AAP Barcelona 23/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | ANA MARIA NINOT MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:263A |
| Número de Recurso | 175/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 23/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120150002305
Recurso de apelación 175/2016 -F
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 169/2015
Parte recurrente/Solicitante: ATIR INVERSIONES SL, Clemente
Procurador/a: Eva Maria Viudez Castro, Eva Maria Viudez Castro
Abogado/a: JOSEP BARTOMEUS PLANA
Parte recurrida: CATALUNYA BANC
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
AUTO Nº 23/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 1 de febrero de 2018
En fecha 3 de marzo de 2016 se han recibido los autos de P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 169/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eva Maria Viudez Castro, en nombre y representación de ATIR INVERSIONES SL y Clemente contra Auto de fecha 14/07/2015 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"QUE DESESTIMANDO la oposición presentada por la parte ejecutada contra el auto despachando ejecución de fecha 20.11.14 DEBO DECLARAR Y DECLARO que la ejecución siga adelante por hasta la completa satisfacción del acreedor ejecutante.
Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte ejecutada.".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Ilma.Sra. Ana Maria Ninot Martinez.
El presente procedimiento se inició por demanda ejecutiva presentada por CATALUNYA BANC SA contra la sociedad ATIR INVERSIONES SL UNIPERSONAL y D. Clemente, en reclamación de la cantidad de 40.269,10 € en concepto de principal, más 12.080,73 € para intereses y costas. Despachada ejecución contra los demandados, éstos se opusieron alegando la infracción del art. 572.2 LEC por falta de notificación, el ejercicio abusivo de la facultad de elección de procedimiento ejecutivo y error en la determinación de la cantidad exigible. El incidente fue resuelto por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró de fecha 14 de julio de 2015, en sentido desestimatorio, mandando seguir adelante la ejecución.
Frente a dicha resolución se alzan los ejecutados ATIR INVERSIONES SLU y D. Clemente que recurren en apelación. La ejecutante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con el auto de instancia cuya íntegra confirmación interesa.
En su primer motivo de apelación, los recurrentes denuncian lo que califican de ejercicio abusivo de la facultad procesal de elección de procedimiento ejecutivo. Aducen los demandados que nos encontramos en un supuesto en que se ejecuta un préstamo con garantía hipotecaria mediante un procedimiento de ejecución ordinaria. Según los apelantes, se trata de un fraude procesal porque el banco ejercita de modo abusivo una facultad con el único propósito de burlar la valoración convencional del bien hipotecado a los efectos de la subasta. Y alude a la figura del fiador que ha formado su voluntad a la hora de afianzar la operación teniendo en cuenta que se trata de un préstamo con garantía real de un bien, y que sólo para el caso de que la realización de dicho bien no sea suficiente para la satisfacción del acreedor, el fiador podrá tener una responsabilidad personal para el resto que no haya alcanzado a cubrir la realización de dicho bien.
El argumento no puede ser atendido.
La elección de procedimiento, con todas las consecuencias, corresponde al acreedor. Quien ha concedido un préstamo, documentado en una escritura pública y garantizado con una hipoteca, puede optar por reclamarlo en un proceso declarativo, instar una ejecución dineraria para obtener el reintegro...
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