SAP Asturias 61/2018, 2 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2018:310 |
| Número de Recurso | 645/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 61/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00061/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0004170
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000645 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000385 /2017
Recurrente: LA CAIXABANK S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Daniel
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: ARTURO GONZALEZ GONZALEZ DE MESA
SENTENCIA Nº 61/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a dos de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000385 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000645 /2017, en los que aparece como parte apelante, CAIXA BANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. IGNACIO SÁNCHEZ
AVELLO, asistido por el Abogado D. JESÚS RIESCO MILLA, y como parte apelada, D. Daniel, representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES, asistido por el Abogado D. ARTURO GONZÁLEZ GONZÁLEZ DE MESA.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de Daniel, contra la entidad CAIXA BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Avello,
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- Debo declarar y declaro la nulidad del pacto cuarto, relativo a "comisiones", y del pacto quinto, relativo a "gastos a cargo de la parte deudora", contenidos en la escritura de préstamo hipotecario y aval, otorgada entre las partes con fecha de diez de marzo de dos mil seis ante el Notario de Gijón D. Ángel Luis Torres Serrano, con el número ochocientos setenta y ocho de su protocolo, en las que se estableció que "se estipulan, a favor de la Caixa, y a cargo de la parte deudora, las comisiones siguientes: a).- Comisión de apertura sobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de mil setecientos ochenta y seis euros con noventa y cinco céntimos (1.786,95.- euros)"; y que "la parte deudora asume el pago de los gastos de ...todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan, y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que en este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado registro, ... de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el registro...".
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- Debo condenar y condeno a la entidad Caixa Bank, S.A. a que pague a D. Daniel la suma total de TRES MIL CIENTO TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (3.103,18.- euros), como comisiones y gastos indebidamente asumidos por la parte prestataria, con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.
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- Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAIXA BANK, S.A.,se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de diciembre de 2017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la representación de
D. Daniel contra la entidad Caixabank, S.A., declarando la nulidad del pacto cuarto, relativo a "comisiones", y del pacto quinto, relativo a "gastos a cargo de la parte deudora" de la escritura de préstamo hipotecario y aval otorgada en fecha 10 de marzo de 2006, y condenando a la entidad demandada a pagar a la parte demandante la cantidad de 3.103,18 euros, más los intereses legales.
Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso por la representación de la entidad Caixabank, S.A., alegando en relación a la comisión de apertura, se trata de determinar si mi representada ha observado todos los requisitos legales exigidos para su inclusión en el contrato (como así ha sido), velando por el cumplimiento de las normas vigentes al momento de la contratación, y acredita lo que la jurisprudencia denomina la realidad del servicio remunerado y por lo que se refiere a la cláusula quinta, negamos que la misma haga una imposición generalizada e indiscriminada de los gastos a cargo de la parte deudora. No se trata de una clausula general, indeterminada y con vocación omnicomprensiva y en la misma se detallan los gastos que la parte deudora se compromete a asumir y que ya figuraban desglosados en el punto 5 de la oferta vinculante.- SEGUNDO.- Se establece en pacto cuarto de escritura de préstamo hipotecario y aval a) " Comisión de apertura sobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de mil setecientos ochenta y seis euros con noventa y cinco céntimos de euros "
Se alega por la entidad recurrente la procedencia de dicha comisión, al considerarse que legalmente se permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que responden a un servicio efectivamente
prestado por el Banco. Se afirma que a través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios prestados al cliente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado por el mismo, servicios que realiza la entidad a petición del cliente, gasto que tendría por ello derecho a repercutir.
Una cláusula similar a la presente que figuraba en un préstamo hipotecario en que la entidad prestamista es la ahora recurrente ya ha sido analizada por esta Sala en su Sentencia de 21 de diciembre de 2017 en la que indicábamos que ciertamente existe previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo y, en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, y así la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su Norma tercera, 1.-bis b) que en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo. Se repite la referencia a la comisión de apertura en la norma octava, 4.c). En el anexo de la Orden Ministerial de 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha del préstamo hipotecario litigioso) se contienen también menciones a la comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, regula la comisión de apertura para préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas en su art. 5-2-b ) en términos muy similares a la norma tercera 1. bis b) de la Circular del Banco de España anteriormente transcrito: (...) se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (...). Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". No obstante, el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ciertamente en este caso posterior a la fecha de la escritura, dice que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En la misma línea, la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, con respecto a dicha normativa reseña que " Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente ", añadiendo después que " En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos... ".
Por lo tanto, no existe ninguna duda sobre la legalidad de dicha comisión y de la posibilidad de repercutir dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten (tal como esta Audiencia ha venido sosteniendo, así sentencias de la Sección 6ª de 2 de junio de o 27...
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ATS, 27 de Mayo de 2020
...contra la sentencia dictada, el día 2 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7.ª), en el rollo de apelación n.º 645/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 385/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto......