SAP Madrid 73/2018, 20 de Febrero de 2018
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2018:2797 |
| Número de Recurso | 930/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 73/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0212673
Recurso de Apelación 930/2017 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 2/2017
APELANTE: D./Dña. Fátima y D./Dña. Cecilio
PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 73/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 2/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Demandantes-Apelantes, DOÑA Fátima Y DON Cecilio, representados por la Procuradora Doña María Lourdes Cano Ochoa, y de otra, como Demandado-Apelado, BANCO POPULAR ESPAÑOL, representado por la Procuradora Doña María José Bueno Ramírez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dña LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, en fecha veinticuatro de julio de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal:
"Debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el procurador Sra. Cano Ochoa, en nombre y representación acreditada en la causa.
Debo Abolver y absuelvo a Banco Popular Español S.A de la demanda que se le formula de contrario.
Debo condenar y condeno a Don Cecilio y Doña Fátima al abono de las costas de este procedimiento."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14/02/2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se interpuso demanda por Fátima e Cecilio en reclamación de 23.008 euros contra Banco Popular SA con fundamento en la Ley 57/1968 en que se instaba la condena al pago a Banco Popular SA de 23.008 euros como principal e intereses legales desde la fecha en que se hizo el pago hasta que se haga efectiva la devolución. La parte demandada se opuso a la estimación del recurso. La sentencia de instancia desestima la demanda. Se formula recurso de apelación por la parte actora contra tal pronunciamiento desestimatorio, solicitando la revocación de la sentencia y en su lugar se acuerde la estimación de la demanda.
La parte demandada se opone a su vez a la estimación del recurso
Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los que a continuación se exponen.
El 19 de noviembre de 2007 se suscribió en la ciudad de Murcia por los demandantes contrato con la entidad brasileña Lagoa do Coelho emprendimientos Turísticos LTD representada en el acto por la mercantil Grupo Nicolás Mateo SL, de compraventa de un apartamento en construcción en el estado de Rio Grande do Norte, Brasil, anticipando como parte del precio a su firma la cantidad de 4.500 euros. En su cláusula cuarta se acordó el pago de 25% del precio en la cuenta nº NUM000 -cuenta del Banco Popular-. Con fecha 9 de enero de 2008 se efectuó una trasferencia de 23.008 euros a esta cuenta siendo ordenante la entidad Internacional Lawyers (que realiza el ingreso en nombre de los ahora demandantes) y beneficiario la mercantil Grupo Nicolás Mateos SL, haciéndose constar en el apartado "observaciones" : "contrato privado Cipriano 10.33.A". La entidad vendedora no entregó el aval a que se comprometió a garantizando las cantidades entregadas. En todo caso los avales a otros compradores por Lagoa do Coelho emprendimientos Turísticos LTD en garantía de las cantidades entregadas a cuenta designándose como cuenta especial la la cuenta en Banco Santander NUM001, fueron emitidos por la sociedad italiana Albatros Invest S.p.a. Fidejussoni & Canzioni, cuyas actividades fueron canceladas mediante Decreto del Ministerio de Economía y Finanzas de la República de Italia en fecha 15 de diciembre de 2006, por lo que a partir de dicha fecha asumió la condición de avalista la sociedad italiana Minos SPA, también en relación a las cantidades ingresadas en la cuenta designada en el contrato de Banco Popular . Estas mercantiles no figuran inscritas en los Registro de Entidades a cargo del Banco de España ni se encontraban habilitadas en España para el ejercicio de la actividad aseguradora en régimen de derecho de establecimiento ni en libre prestación de servicios, todo ello según el Auto dictado en las Diligencias Previas núm. 194/2008-A, seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 2, de fecha 4 de septiembre de 2014.
En lo que aquí interesa solo es preciso señalar que la edificación no se ha llevado a término y los compradores no han recuperado las cantidades entregadas a cuenta.
La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre la base de que el ingreso se efectuó en una cuenta corriente "normal" abierta a nombre de GRUPO NICOLAS MATEOS SL que no se corresponde con la póliza de fiducia y caución en su día concertada por la entidad Lagoa en la entidad Albatros Invest Sp.. Se trata de una cuenta diferente a aquella que tiene la consideración de cuenta especial abierta en una entidad totalmente distinta a la hoy demandada. En la cuenta abierta por Grupo Nicolás Mateos y dos de sus administradores en la entidad Banco Popular no se contiene ninguna consideración de cuenta especial destinada a la promoción inmobiliaria, según se constata en el contrato de apertura de cuenta corriente aportado por la demandada . Según la sentencia "no puede descartarse que se trate de una simple cuenta corriente negocial del grupo Nicolás Mateos de la que no puede predicarse ninguna labor de seguimiento o control por Banco Popular respecto del origen destino o finalidad de abonos y cargos (...) y menos aún puede predicarse que Banco
Popular pudiera determinar que era una cuenta análoga en garantía a las establecidas por la Ley 57/68. Banco popular es ajena al proceso constructivo y al proceso de venta de las viviendas."
La demandante se alza en apelación alegando en síntesis el error en la valoración de la prueba documental, debiendo ser revocada la sentencia de instancia y estimada la responsabilidad del Banco Popular.
Con carácter previo a la resolución del recurso procede una breve consideración sobre la aplicación al caso de la Ley 57/68 en contra de lo apuntado por la entidad demandada, cuestión sobre la que no se pronuncia expresamente la sentencia de instancia. Pues bien como en un caso idéntico resuelve la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid secc11ª en fecha 24 de octubre de 2016, resulta de aplicación el artículo 10.5 CC, que determina que "se aplicará a las...
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