AAP Jaén 315/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2017:1340A |
| Número de Recurso | 212/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 315/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 315
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la Pieza de Oposición a la Ejecución, seguida en primera instancia con el nº 366.01 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 212 del año 2017, a instancia de FINANCIERA CARRIÓN, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendida por el Letrado D. Gabriel Ramos Longo; contra D. Anibal .
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Linares, con fecha 10 de Septiembre de 2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares y en fecha 10 de Septiembre de 2015, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Debo ESTIMAR Y ESTIMO la oposición a la ejecución hecha valer por Don Anibal representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Hidalgo Vivar contra la entidad Financiera Carrión S.A., Establecimiento Financiero de Crédito (Financa S.A.) representada por el Procurador de los Tribunales Doña María Dolores Blesa de la Parra, dejando sin efecto la ejecución despachada mandando alzar los embargos y medidas de garantías que se hubiesen adoptado, reintegrando al ejecutado a la situación anterior al despacho.
Todo ello, con expresa condena en costas a la ejecutante".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandante, Financiera Carrión, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
No existiendo otra parte personada, se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Septiembre de 2017, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la resolución de instancia por la que se estima la oposición formulada frente a la ejecución despachada en base a lo dispuesto en el art. 559.1.2 LEC, al carecer el ejecutado del carácter o condición con la que se le demanda, por tener concedido al demandado el beneficio del derecho de justicia gratuita en el Juicio Ordinario nº 232/213, en el que fue condenado a las mismas y del que trae causa el título, y no acreditar la ejecutante que el mismo hubiera venido a mejor fortuna con carácter previo a dicha ejecución a tenor de lo dispuesto en el art. 36.2 LAJG, se alza la representación procesal de dicha ejecutante impugnando sólo el pronunciamiento de dicho auto por el que se le imponen las costas, arguyendo por un lado, las dudas de hecho sobre el procedimiento a seguir y el órgano competente para la resolución de dicho incidente previo ante el vacío legal existente hasta la reforma operada por la Ley 42/2005, de 5 de octubre de la LEC, en la que su Disposición Final 3 ª modifica el citado art. 36 LAJG otorgando dicha competencia a la Comisión; por otro, por la buena fe mostrada por la ejecutante, al intentar previamente en el seno del Juicio Ordinario la declaración que se dice no acreditada, así como posterior y finalmente mediante otrosí en la demanda de ejecución.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada, la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, pues aun cuando la petición de declaración de haber venido a mejor fortuna sea anterior a la entrada en vigor ya del nuevo art. 36 LAJG, en su nueva redacción otorgada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, publicada en el BOE de 6 de octubre, haciéndolo según la DF 12 ª al día siguiente a su publicación, es cierto como se manifiesta que con anterioridad era objeto la competencia para la resolución del incidente, que aclara la reforma, pero no del procedimiento o cauce a seguir como también se pretende para justificar las peticiones efectuadas en el seno del Juicio Ordinario ya archivado y posteriores, y ni tan siquiera dicha competencia, pues el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, había resuelto en Sentencia de 28-6-10, correspondía al órgano judicial encargado de la ejecución.
En orden al cauce procedimental, pese a la laguna legal sí existía cuando menos una corriente mayoritaria según la cual dicho cauce debía ser el previsto en el art. 20 LAJG para la impugnación de la resolución acordando o revocando el derecho, así lo expone por citar alguno reciente, el Auto AP de Valencia, Secc. 7ª de 15-2-17, al declarar que el actual art. 36.2 contiene un requisito de procedibilidad esto es, que el condenado, dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso, viniese a mejor fortuna, lo que se entiende producido cuando sus ingresos y recursos...
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