AAP Guadalajara 79/2017, 26 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APGU:2017:426A |
| Número de Recurso | 185/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 79/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00079/2017
Modelo: N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 37 1 2017 0000168
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2017 -S
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: CUR CURATELA 0000154 /1997
Recurrente: FUNDACION MADRE (INCAPAZ Serafin )
Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado: MARIA ISABEL GUTIERREZ CABEZUDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 79/17
En GUADALAJARA, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Guadalajara, con fecha 9 de enero de 2014, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No haber lugar a fijar retribución por el ejercicio del cargo de curador a cargo de D. Serafin ".
Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de FUNDACIÓN MADRE se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para la deliberación y fallo en el día de la fecha.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Por la representación de la Fundación Madre, en su condición de curadora de D. Serafin, se recurre en apelación el Auto que deniega la retribución solicitada al amparo del art 274 CC, con cargo al rendimiento líquido de los bienes del curatelado.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que el art 274 solo prevé la retribución del tutor, no del curador que es el cargo que desempeña la recurrente respecto al Sr. Serafin ; que el art. 2 de la Ley 50/2002 prevé que las Fundaciones son entidades sin ánimo de lucro; y compartiendo los razonamientos de la recurrida que estima que el patrimonio del curatelado no permite una retribución, porque percibe una pensión próxima al SMI, vive de forma independiente haciendo frente a los gastos de dos viviendas y no es descartable atendida su edad (menor de 70 años) que pueda precisar esos recursos en el futuro si necesitara ayuda domiciliaria o ingreso en una residencia.
Comenzaremos el examen del recurso efectuando dos precisiones relacionadas con los motivos de oposición expresados por el Ministerio Fiscal.
(I).- La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria en su art 48 apartado 1, al regular el procedimiento a seguir para resolver sobre la retribución del tutor, contempla que esta misma solicitud pueda realizarla el curador, manteniendo los mismos presupuestos y criterios señalados por el Código Civil en la materia, al disponer que "1. Si se solicitare por el tutor o curador el establecimiento de una retribución y no estuviera fijada en la resolución que hubiera efectuado su nombramiento, el Juez la acordará siempre que el patrimonio del tutelado o asistido lo permita, fijará su importe y el modo de percibirla, atendiendo al trabajo a realizar y al valor y la rentabilidad de los bienes, después de oír al solicitante, al tutelado o asistido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, al menor si fuera mayor de 12 años, al Ministerio Fiscal y a cuantas personas considere oportuno (...)".
(II).- Con relación a la posibilidad de que las Fundaciones puedan percibir una retribución, la cuestión fue examinada por esta Sala que se pronunció en sentido afirmativo en el Auto de 4 de enero de 2016, rollo de apelación 135/2015, señalando lo siguiente: "... se ha cuestionado en la doctrina si tienen derecho a esta retribución las personas jurídicas.
En contra, como advierte Jacinto GIL, juegan argumentos, en primer lugar, como el régimen peculiar de estos tutores especiales que, no pueden tener un fin lucrativo, debiendo prever entre sus fines la protección de menores e incapacitados, art. 242 CC ; en segundo lugar que pueden excusarse del cargo "cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela"; a ello se añade que la retribución, como estímulo para una mayor diligencia en la gestión, encaja con mayor dificultad cuando se trata de una persona jurídica.
Mas otro sector estima que no puede descartarse la posibilidad de retribuir a las personas jurídicas que desempeñen el cargo de tutor, porque la retribución no es incompatible con la ausencia del carácter lucrativo de la persona jurídica, y, por el contrario, puede contribuir a mejorar el funcionamiento y la subsistencia de la propia persona jurídica tutora.
En este sentido se pronuncia el AAP de Burgos, sección 3, de 05 de mayo de 2000, desde la Ley reguladora de las Fundaciones Ley 30/1994, señalando: "Por lo que se refiere a la posibilidad discutida de que una persona jurídica carente de ánimo de lucro pueda percibir alguna retribución por los servicios que presta, esta Sala ha venido sosteniendo que puede hacerlo en la medida en que, en el caso de los sometidos a tutela, el Código Civil no discrimina a las personas jurídicas para que no puedan solicitar el derecho a una retribución del cargo que ejercen. Sin embargo, cuando la persona jurídica llamada a ejercer la tutela es una fundación, se hace particularmente extraño este empeño en solicitar una retribución con cargo al patrimonio del...
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