SAP Guipúzcoa 171/2017, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | IÑIGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA |
| ECLI | ES:APSS:2017:927 |
| Número de Recurso | 3229/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio verbal |
| Número de Resolución | 171/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-17/000077
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2017/0000077
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3229/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal suspensión de obra nueva 23/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: EUROTIR HOTELES S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a / Abokatua: ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: ESTACION DE SERVICIOS ZAISA S.L
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON BARTOLOME BORREGON
Abogado/a/ Abokatua: RAMIRO JESUS ALVAREZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 171/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
Dª. IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Verbal Sumario Suspensión Obra 23/2017 de la Upad de Primera Instancia nº 5 de Irún, a instancia de EUROTIR HOTELES SL. - apelante -, representado por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por el Letrado Sr. ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ, contra ESTACIÓN DE SERVICIOS ZAISA SL. - apelado -, representada por el Procurador Sr. JOSE RAMON BARTOLOMÉ BORREGÓN y defendida por el Letrado D.
RAMIRO ALVAREZ FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21-4-17 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por la Upad de Primera Instancia número 5 de Irún, se dictó sentencia con fecha 21-4-2017, que contiene el siguiente
FALLO
"Que desestimando la demanda de juicio verbal sumario de obra nueva interpuesta por la Procuradora Doña Aránzazu Urchegui Astiazaran, en nombre y representación de EUROTIR HOTELES S.L, contra ESTACION DE SERVICIOS ZAISA S.L, se acuerda el alzamiento de la suspensión acordada, con expresa condena en costas a la parte demandante.
La presente Sentencia carece de efectos de cosa juzgada."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 28-9-17 para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.
Antecedentes y recurso de apelación.
(1)EUROTIR HOTELES SL interpone demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva al amparo del artículo 250.2 de la LEc frente a ESTACION DE SERVICIOS ZAISA SLpostulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia "(-.) en relacion a la obra que está proyectada, en la acera situada al Oeste de la parcela nº 1 de ZAISA II, del demandado de unos 30 m2, sita en la parcela 7 de ZAISA II, terreno adscrito ob rem, al resto de las parcelas de la zona, entre otras a la de mi representada, solicitándose se dicte sentencia, estimando la demnada así como ratificando la suspensión de la obra y en lo que quepa abstención de hacerla, que desde este mismo momento se solicita, con imposición de costas a la demandada (-.".
(2)destacamos de la demanda:
-La demandante tiene un derecho real de superficie sobre la Parcela 5-ZAISA-2 sobre la que tieene construido un restaurante-bar-cafetería usando el resto de la parcela como aparcamiento.
-La demandada es propietaria de la parcela 1 ZAISA 2 sobre la que piensa instalar una estación de servicios para camiones.
-El conjunto de ZAISA II está formado por 7 parcelas de las que la número 7 está vinculada "ob rem" a las otras seis. En concreto la parcela 7 está destinada a viales. Conforme la escritura Pública de Segregación, agrupación y división material de ZAISA II los elementos comunes ( parcela 7) son inseperables de cada una de las fincas siendo precisa la unanimidad de la Junta de Socios para modificar los elementos comunes.
-El problema surge porque la demandada quiere establecer una estación de servicio en la parcela 7, a lo que no se opone la demandante, pero para ello quiere alterar la parcela 7 que es común a todas las parcelas.
La parcela de la demandada ( la número 1) tiene dos límites con la parcela 7:
-El lindero Norte sobre el que ya se han empezado las obras no interponiendo el presente juicio sumario sobre tal límite.
-El lindero Oeste que da a la calle Komete Sarea en el que todavía no se han inicado las obras, pero se están proyectando alterando el elemento común de la acera que la actora ha venido poseyendo al igual que el resto de los propietarios y que es uno de los lugares de acceso al Hotel. El juicio posesorio se limita a la acera común que está lindando con el Oeste de la propiedad de la demandada de 20 metros de largo y 1,5 metros de ancho.
El demandado proyecta una nueva salida de los camiones de gran tonelaje y para ello ha proyectado una modificación de la acera común rebajándola.
(3)ESTACION DE SERVICIOS ZAISA SL ha contestado en tiempo y legal forma a la demanda oponiéndose a la misma alegando, en esencia, lo siguiente :
-La obra cuenta con licencia municipal, con la autorización de la Comunidad de Propietarios de ZAISA, acuerdo adoptado por todos los propietarios salvo el demandante que representa el 8,52% sin que exista declaración judicial alguna que declare la nulidad del acuerdo. Así resulta del acta de la Junta Extraordinaria de Propietarios de 31-5-2016 en su Punto Segundo" solicitud de autorización presentada por Estacion Servicio ZAISA SL para modificar las aceras perimetrales a su parcela en tanto que elementos comunes a fin de adaptar su configuración a las necesidades del Proyecto de Estación de Servicio, según plano adjunto". Sometida a votación a favor 3 con una cuota de participacion del 65,46% propietarios, y en contrael propietario con una cuota de participacion de 8,52%.
-Por acuerdo unánime de los seis propietarios de las fincas privativas de ZAISA 2 de fecha 17-6-2010 se constituyeron en Comunidad de Propietarios al amparo de sus Estatutos y de la LPH para formalizar acuerdos relativos a la parcela 7.
-La obra corresponde a una acera perimetral de la finca de la demandada, no es una acera perimetral de la finca de la demandante no ostentando posesión personal directa e inmediata.
-Como base jurídica de la contestacion se argumenta la indecuación del procedimiento toda vez las obras no se han realizado utilizando una vía de hecho sino en base a una autorización previa y expresa de la Comunidad a través de la Junta de Propietarios de 31-5-2016, por lo que la vía adecuada hubiera sido la de impugnación de acuerdos comunitarios no la del artículo 250.5 de la LEC .
(4)Se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Irún numero 5 sentencia de fecha 21 de Abril de 2017 en el juicio verbal sumario de suspensión de obra numero 23/17 desestimando la demanda formulada.
(5)EUROTIR HOTELES SL ha interpuesto frente a la citada resolución recurso de apelación alegando en esencia lo siguiente:
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-El apelante entiende que se está ante una comunidad ordinaria situación en la que es preciso el acuerdo unánime para altera un elemento común y no ante una subsumible en la LPH por lo que la sentencia de instancia ha infringido, entre otros, los artículos 446 y 397 del CC así como el 396 del CC y 24 de la LPH .
Para ello se remite a los documentos 4 y 5 aportados con el escrito de demanda en los que se recoge la necesidad de la unanimidad para modificar los elementos comunes ( artículo 16 del documento 4) y se reconoce el carácter de elemento común de la parcela número 7 .Del artículo 111 de los estatutos se deduce que la Comunidad nada tiene que ver con la Ley de Propiedad Horizontal .
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En relacion a la prueba de la contraparte para sostener que se está ante la LPH el apelante minusvalora la intervención de la Secretaria-Administradora Dña Elisenda analizando el documento numero 2 .
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Infracción de los artículos 405.2 ; 281.3 ; 217.2 de la LEC y artículo 24 de la CE además de los ya citados en el motivo anterior 397 y 446 del CC ya que incluso se ha introducido un tema que no ha sido objeto de contradicción .
En concreto en el FJ CUARTO de la sentencia se entiende que uno de los requisitos para que prospere el interdicto es que la obra menoscabe la propiedad del actor sin que basten suposiciones sobre eventuales molestias. El razonamiento de la sentencia infringe el art 24 de la CE ya que la contraparte nada alegó al respecto en el escrito de contestación a la demanda.
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Se contestan de forma individualizada a los motivos de oposición de la parte...
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ATS, 12 de Febrero de 2020
...la sentencia, de fecha 3 de octubre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 3229/2017, en el procedimiento de juicio verbal n.º 23/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por in......