SAP Málaga 513/2017, 19 de Octubre de 2017
| Ponente | MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2017:2180 |
| Número de Recurso | 1180/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 513/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 513
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)
JUICIO Nº 1715/2012
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1180/2015
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen recursos Dª Virtudes que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ . Son partes recurridas Dª Camila que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª GEMA AMADA MARTIN ROSA y D. Isidro que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora DOÑA MARGARITA MORAN GOMEZ y DOÑA Delfina, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. DAVID SARRIA RODRIGUEZ .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de abril de 2015, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
" Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de doña Virtudes, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Leal Aragoncillo, frente a doña Delfina, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sarriá Rodríguez, y frente a doña Camila, representada por el Procurador de los Tribunales, Sra. Cuiva y acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegada por el demandado Sr. Isidro representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Morán Gómez, de DEBO
ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de octubre de 2017 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Virtudes, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción del artículo 1365.2º del Código Civil, por indebida aplicación en relación con los artículos 6 y 7 del Código de Comercio, en relación con el pronunciamiento que absuelve por falta de legitimación pasiva a Don Remigio, toda vez que la codemandada Doña Camila, su esposa, cuando firma los respectivos contratos que afectan a la compra de la farmacia, lo hace para su sociedad de gananciales, antes de la separación de bienes que se realiza en el año 2009, beneficiándose éste de todos los ingresos económicos de la farmacia, quien deberá asumir la devolución de lo indebidamente percibido en cuanto a su participación en la sociedad ganancial. 2) Error en la valoración de la prueba en relación a la validez del ejercicio del derecho de retracto ejercitado por Doña Virtudes de acuerdo con la documental obrante en autos. Así se comprueba que su mandante realiza en fecha 9 de mayo de 2008 requerimiento notarial dirigido a la demandada Sra. Camila a fin de que informe sobre cuales han sido las condiciones pactadas en los documentos firmados entre ésta y Doña Delfina con el fin de ejercitar su derecho de retracto y además hace suyas las cantidades entregadas por la Sra. Camila en base al reiterado incumplimiento de las condiciones pactadas en contrato privado suscrito en fecha 12 de junio de 2007, sin obtener contestación alguna. Su mandante adquiere el pleno conocimiento de las condiciones en las que se había pactado la venta de la mitad de la farmacia en fecha 1 de junio de 2008, que es cuando aceptado el derecho de retracto por su representada y respecto a la compraventa estipulada el día 4 de diciembre de 2007 entre las citadas, se documenta de manera definitiva en escritura pública de fecha 1 de junio de 2008, produciéndose un aceptación a través de un acto de conciliación reflejado en escritura notarial.
Pretensión revocatoria a la que se opone, en primer lugar, la representación procesal de Don Remigio, al confundir el recurrente deudas y responsabilidad de los bienes gananciales por deudas de uno de los cónyuges, amen de que la explotación de una oficina de Farmacia no tiene carácter ganancial ni es una actividad propia de un comerciante, en virtud de la legislación que regula esta actividad que exige la titulación al efecto, siendo de aplicación el artículo 1.346.5º de la LEC . Y en cuanto al fondo ningún error es de apreciar de las pruebas practicadas, fijando la actora el ejercicio de derecho de retracto de forma torciera e interesada, en todo caso, fuera de plazo sin haber consignado precio alguno, requisitos indispensables para el éxito de la acción e interesando unos suplicos contradictorios, dado que si la esposa de su principal nada adquirió ( en lo que se mandante nada tiene que ver) en virtud de los contratos esgrimidos de contrario, según el primer pedimento, nada se pudo retractar según los pedimentos segundo y tercero del suplico.
En segundo lugar se opone al recurso la representación procesal de Doña Camila, al compartir los argumentos recogidos en la resolución recurrida en cuanto al primer motivo del recurso y en relación al denunciado error de valoración de la prueba, al contrario, ha quedado acreditado que su mandante nunca ha aceptado el retrato sin contraprestación económica, que éste consistió en un simulado retracto, al no concurrir ninguno de los requisitos legales relativos al plazo y consignación del precio, hechos reconocidos en juicio por la propia demandante quien manifestó que pasó más de un mes...
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