SAP Vizcaya 717/2017, 17 de Noviembre de 2017
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APBI:2017:2268 |
| Número de Recurso | 501/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 717/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/003159
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0003159
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 501/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 310/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Dionisio
Procurador/a/ Prokuradorea: D. GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: Dª FABIOLA ALBERDI PEÑA
Recurrido/a / Errekurritua: D. Carmela y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: D. FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA
Abogado/a/ Abokatua: D. LUIS FERNANDO GONZALEZ ZARANDONA
S E N T E N C I A Nº 717/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto el presente rollo de apelación 501/17, derivado de autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 310/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, frente a la sentencia de 1 de marzo de 2017 . El recurso se plantea por D. Dionisio, representado por el Procurador de los Tribunales D. GERMÁN ORS SIMÓN, asistido de la letrada Dª FABIOLA ALBERDI PEÑA. Son partes apeladas Dª Carmela, representada por el Procurador de
los Tribunales D. FCO. DE BORJA FERNÁNDEZ LECUONA, asistido del letrado D. LUIS FERNANDO GONZÁLEZ ZARANDONA, y el MINISTERIO FISCAL .
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Bilbao se dictó en autos de modificación de medidas nº 310/2016 sentencia de 1 de marzo de 2017, cuyo fallo establece:
"Se desestima íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Ors, en nombre y representación del Sr. Dionisio, frente a Dª Carmela, sin que proceda la modificación de medidas que se pretendía.
No se condena en costas a ninguna de las partes procesales"
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Dionisio, en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por apartar la aplicación de un régimen de custodia compartida, para el que no existe a su juicio ningún inconveniente como en su opinión evidencia la prueba practicada. Subsidiariamente reclama la ampliación del régimen de visitas, la reducción a 200 € de la pensión alimenticia a favor del hijo fijada ahora en 400 € al mes, y la no imposición de costas.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 25 de abril, dándose a Dª Carmela, que se opuso a la estimación del recurso, y el Ministerio Fiscal que reclama otro tanto, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 12de julio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 501/2017 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .
5 .- En auto de 8 de septiembre se admite prueba documental a ambas partes y se acuerda considerar innecesaria la celebración de vista.
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- En resolución de 22 de septiembre se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 14 de noviembre.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio
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- D. Dionisio demandó a Dª Carmela reclamando la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 7 de junio de 2010 con los cambios dispuestos en la posterior sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 14 octubre de 2014, respecto del hijo común nacido el 30 de mayo de 2007 . Reclamaba esencialmente que se dispusiera un régimen de custodia compartida, frente a la atribución de la guarda exclusiva a favor de la madre.
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- A la demanda se opuso la madre considerando que no iba a ser beneficioso para el menor el cambio pretendido por su progenitor. Entiende que la situación actual es favorable, que no hay motivos para cambiarla, que el cambio podría ser contraproducente, y reclama la desestimación de la pretensión.
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- La sentencia, teniendo en cuenta los dictámenes disponibles, desestima la petición de modificación de medidas. Considera que no han cambiado las circunstancias respecto a los dos procedimientos previos en que se solicitó custodia compartida, el de divorcio y el anterior de modificación de medidas, y atendiendo esencialmente al dictamen del equipo psicosocial rechaza de nuevo la pretensión de custodia compartida.
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- La parte apelante cuestiona la valoración de la prueba, aprecia infracción de la preferencia legal a favor del régimen de custodia compartida, de la jurisprudencia que mantiene idéntica interpretación, de la doctrina de esta misma sala que cita, y plantea el recurso en los términos que se resumieron en §2. La parte apelada solicita la desestimación del recurso de apelación.
Sobre la alteración sustancial de circunstancias
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- Mantiene la parte recurrente quese ha producido alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv), que rechaza la sentencia recurrida. Dice la resolución judicial que el padre ya solicitó en un procedimiento de modificación de medidas posterior a la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, petición que se dice rechazada, sin que haya habido cambios relevantes desde entonces.
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- Discute el apelante el argumento, que efectivamente no concurre. Lo que realmente sucedió es que en el procedimiento de divorcio, instado por la madre, el padre reclamó al contestar un sistema de custodia compartida (doc. nº 5 de la demanda, folios 80 y ss de los autos), sin que se acogiera por la sentencia que dispuso la monoparental a cargo de la madre (doc. nº 4 de la demanda, folios 75 y ss de los autos). Lo que realmente se discutió en el ulterior procedimiento de modificación de medidas que plantea el Sr. Dionisio es una ampliación del régimen de visitas, de modo que cuando se resuelve sobre la custodia, que es en la sentencia divorcio de 7 de junio de 2010 (doc. nº 4 de la demanda, folios 75 y ss de los autos), no se había producido aún el cambio legislativo.
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- Tampoco la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 14 octubre 2014, rec. 292/2014, al resolver el incidente de modificación de medidas desestima ninguna pretensión sobre custodia compartida (doc. nº 10 de la demanda, folios 111 y ss de los autos). Tal resolución se limita a ampliar la pernocta con el padre y a reducir el importe de la pensión alimenticia que tiene que abonar el padre a la cantidad de 400 €.
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- Aclarado por tanto que el impedimento que aprecia la sentencia recurrido no concurre, debe considerarse que tanto la aprobación de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, como el cambio jurisprudencial habido en materia de custodia compartida desde la STS 29 abril 2013, rec. 2525/2011, y las que le siguen, son cambio sustancial de la circunstancia a efectos de los arts. 91 CCv y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Por tanto, el motivo se acogerá y debe ponderarse si es procedente el cambio de custodia pretendido.
S obre los impedimentos para el régimen de custodia compartida
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- En segundo lugar cuestiona la recurrente la argumentación de la sentencia respecto a que es contraproducente para el interés del hijo menor común el cambio de custodia pretendido. Tal convicción se alcanza a la vista de las consideraciones que contienen los informes del equipo psicosocial, que subrayan la falta de comunicación de los progenitores, que se viva en dos mundos disociados, o el conflicto de lealtades en que se sitúa al menor.
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- Como insistimos habitualmente,para resolver la cuestión hay que partir de que, superada la indefinición inicial, el régimen de custodia compartida es el preferido por los arts. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio,...
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SAP Vizcaya 809/2022, 14 de Julio de 2022
...como preferente. - Hemos reiterado en numerosas ocasiones ( SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 717/2017, de 17 noviembre, rec. 501/2017, ECLI:ES:APBI:2017:2268, 962/2018, de 28 diciembre, rec. 1214/2018, ECLI:ES:APBI:2018:2495, 2053/2019, de 28 noviembre, rec. 1525/2019, ECLI:ES:APBI:2019:3492, 1716/20......