SAP Tarragona 445/2017, 15 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA DEL PILAR AGUILAR VALLINO |
| ECLI | ES:APT:2017:1376 |
| Número de Recurso | 353/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 445/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120158062826
Recurso de apelación 353/2016 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 363/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA SA
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: GUSTAVO MOLINA GARCIA
Parte recurrida: Rosendo, Pilar
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: JOSEP Mª PUJOL MASIP
SENTENCIA Nº 445/2017
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
En Tarragona a 15 de noviembre de 2017.
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Bankia S.A. Representada por el Procurador Sr. Simó y asistida del Letrado Sr. Molina contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona en fecha 15 noviembre 2016 en Juicio Ordinario nº 363/15
constando como parte apelada Rosendo y Pilar representados por el Procurador Sr. Farré Lerín y asistido
del Letrado Sr. Pujol Masip.
ACEPTANDO los Antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y
La sentencia apelada junto con el Auto de Aclaración en su fallo: Estima la demanda declarando la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes con restitución delas recíprocas prestaciones.
Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda.
Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.
Recibidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.
La sentencia apelada declara la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento debido a la deficiente información del producto financiero adquirido, considerando que no se dió información suficiente por parte de los empleados de la entidad bancaria al entregar los folletos explicativos sobre el producto financiero adquirido. Acoge así la tesis de la demanda del error del consentimiento que llevó a la contratación recomendada por la entidad bancaria sin informar del riesgo de la inversión que estos clientes no deseaban asumir pues se trataba de conservar sus ahorros, alegando que la entidad bancaria no informó de forma suficiente para que la adquisición se hiciera con conocimiento de las características y riesgos del producto financiero.
La sentencia apelada hace un riguroso examen de esta clase de participaciones y de la normativa que regulaba su suscripción, indicando la Ley 13/1985, en vigor en la fecha de adquisición aunque ha sido derogada por la Ley 1072014 de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, cuyo artículo 7 establecía que las participaciones preferentes constituyen, al igual que la financiación subordinada, recursos propios de las entidades de crédito que cumplen una función financiera de la entidad y cumputan como recursos propios.
Otra característica fundamental es que no se atribuye al titular un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal y se sitúan, a efectos del orden de prelación detrás de todos los acreedores de la entidad de crédito y delante de los accionistas ordinarios. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, razón por la que el titular d ella misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago.
En relación con la rentabilidad el pago de la remuneración está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito. La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad prácticamente se hace imposible aquella venta.
En definitiva, las participaciones preferentes son un valor de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presenta unos incuestionables riesgos pro su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez.
La jurisprudencia del T.S. Sobre comercialización de participaciones preferentes, en sentencia núm. 244/2013 de 18 de abril, nº 458/2014 de 8 septiembre ; 489/2015 de 16 septiembre ; y 102/2016 de 25 febrero, reiterando la caracterización de las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada, dice que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Y resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFiD, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 diciembre, por lo que al contrato cuya nulidad se pretende, que es complejo y especulativo, le es de aplicación la...
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...reciproca restitución de las prestaciones que persigue el referido precepto,...". En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 15 de noviembre de 2017 : "Los efectos de la nulidad de la adquisición de productos financieros han sido precisados por la jurisprud......