SAP Baleares 331/2017, 15 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2017:2147 |
| Número de Recurso | 461/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 331/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00331/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
- Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MGC
N.I.G. 07040 42 1 2016 0022802
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001109 /2016
Recurrente: CAIXABANK,S.A., CAIXABANK SA, CAIXABANK
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA, CATALINA CELESTE SALOM SANTANA,
Abogado: MARIA DEL MAR MELIÁ ROS,,
Recurrido: Bernardino, Bernardino
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA, GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: RICARDO GONZALEZ ZAYAS,
S E N T E N C I A Nº 331
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, bajo el número 1109/16, Rollo de Sala número 461/17, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistida del Letrado DOÑA MARIA DEL MAR MELIA ROS y, de otra, como demandante apelado DON Bernardino, representado por el Procurador de los Tribunales DON GONZALO BERNAL GARCÍA y asistido del Letrado DON RICARDO GONZÁLEZ ZAYAS.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma en fecha 13 de junio de 2017 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D. GONZALO BERNAL GARCÍA, en nombre y representación de
D. Bernardino, contra como demandado CAIXABANK SA (CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONES DE BARCELONA)
ACUERDO:
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- Intereses de demora Pacto sexto .
a.-DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, calificándola de abusiva.
b.- CONDENO a la demandada a eliminar la misma del préstamo, considerándola como inaplicable.
c.- ABSUELVO al demandado de los demás pedimentos de la demanda, en relación a la citada cláusula.
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- Comisión de apertura. Pacto cuarto.
a.- DECLARO la cláusula de comisión de apertura como abusiva, llevando consigo la inaplicación de la misma.
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CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la citada cláusula.
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CONDENO a la demandada a reintegrar a la actora el importe abonado por dicha comisión, que se corresponde con 1,75% del capital prestado, en la cantidad de 1907 euros, con el interés legal a aplicar desde la fecha de la firma y suscripción de la escritura 6/10/1999, hasta la fecha de la presente resolución, momento en que devengarán los intereses legales procesales del artículo 576 LEC, hasta la fecha del completo pago.
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- Cesión de crédito
a.- DECLARO el carácter abusivo del pacto undécimo de la escritura de hipoteca.
b.- CONDENO a la entidad demandada a eliminarlo e inaplicarlo.
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- Cláusula de redondeo. Pacto terceros bis.
a.- DECLARO la nulidad del pacto tercero bis a, relativo al redondeo al alza del tipo de interés aplicable,
b.- CONDENO a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo, sin tomar en consideración ese redondeo.
c.- CONDENO a la demandada a devolver a la actora las cantidades cobradas de más en virtud de la citada cláusula, a determinar en ejecución de sentencia.
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- cláusula de Tipo de interés ordinario de referencia y sustitutivo. Pacto tercero bis.
a.- DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula de Tipo de intereses ordinario de referencia y sustitutivo. Pacto tercero bis.
b.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichos índices del préstamo hipotecario.
c.- CONDENO a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario de la actora como si el mencionado pacto nunca se hubiera aplicado, debiendo recalcular las cuotas sin intereses, dejando de aplicar en lo sucesivo quedando obligado el demandante solo a devolver el capital, manteniendo el préstamo hasta su cancelación sin devolución de intereses remuneratorios.
d.- CONDENO a la demandada a devolver a la parte demandante las cantidades resultantes del cobro de los intereses, o del exceso en el cobro de los intereses, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, a determinar en ejecución de sentencia.
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- CONDENO a la demandada en las costas del procedimiento".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declara la nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas, falta de transparencia y tener carácter abusivo, las estipulación que se contienen en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de octubre de 1999, suscrita entre las partes, en concreto: a) pacto tercero bis letra A, respecto al redondeo; b) pacto tercero bis letra b), respecto al tipo de intereses ordinario establecido como indice de referencia; c) pacto tercero bis letra C, respecto al tipo de interés sustitutivo; d) Pacto cuarto, comisión de apertura; y c) Pacto undécimo, sobre cesión del crédito.
Y que como consecuencia de la declaración de nulidad se condene a recalcular las cuotas del préstamo como si tales pactos no hubieran existido, al pago de las cantidades que hubiera cobrado en aplicación de las mismas, con más sus intereses legales y al pago de las costas del procedimiento.
A dicha pretensión se opuso la demandada alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse ejercitado las acciones por todos los intervinientes en la escritura, en concreto los que intervinieron como fiadores; que el Juzgado carece de competencia, por cuanto que las pretensiones tienen como finalidad declarar la nulidad de disposiciones legales de rango reglamentario; que las cláusulas denunciadas fueron negociadas antes de formalizarse el crédito y sobre cuya trascendencia y efectos tuvieron conocimiento, siendo además manifiestamente transparentes y fácil de comprender por cualquier acreditado; que la cláusula de demora no perjudica a la parte acreditada, ni crea un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato; que es plenamente valida por ajustarse a la legalidad la cláusula de cesión de crédito, al no precisar de conocimiento o consentimiento del deudor; y termina suplicando que se desestime en su integridad la demanda, absolviéndole de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.
La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda y contra la misma se alza la parte demandada, alegando como motivos de impugnación los siguientes:
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- Plantea como cuestión previa la falta de apreciación de oficio por parte del juez de primera instancia de la caducidad de la acción y que fundamenta en que la parte demandada era conocedora de la existencia, significado y relevancia de dichas cláusulas desde el momento de la firma de la escritura de hipoteca, en fecha 6 de octubre de 1999, y desde entonces hasta la interposición de la demanda han transcurrido más de cuatro años.
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- Legalidad de la comisión de apertura, que no puede ser considerada abusiva, al ser legitimo la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio; siendo que además dicha comisión responde a una serie de gestiones que debe realizar el banco por la contratación del préstamo.
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- Que la cláusula relativa al tipo de interés ordinario de referencia y sustitutivo, supera el control de transparencia.
La parte actora se ha opuesto al recurso y tras denunciar que la excepción de caducidad se alega ex novo, por lo que no puede ser analizada en la alzada, interesa se confirmen en su integridad la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la contraria.
Centrado de este modo los términos del debate se hace necesario comenzar por analizar la cuestión relativa al ámbito del recurso de apelación en nuestro sistema procesal, en concreto, sobre si se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso, cuestión que como ya tuvo ocasión de analizar este mismo Tribunal en Sentencias de fecha 28 de octubre de 2010 y 8 de noviembre de 2010, ha sido resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial, y así cabe destacar al respecto la sentencia de 9 de junio de 1997 cuando expone que "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser
trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso,...
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SAP Baleares 18/2019, 15 de Enero de 2019
...resuelto declarando la nulidad de la misma en sentencia de 17 de noviembre de 2017 SAP, Civil sección 5 del 15 de noviembre de 2017 ( ROJ: SAP IB 2147/2017 - ECLI:ES:APIB:2017:2147 )con cita de las anteriores y respecto a la misma entidad bancaria:" Al respecto nos remitimos a lo ya resuelt......