SAP Madrid 342/2017, 31 de Octubre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Octubre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 25 (civil) |
| Número de resolución | 342/2017 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0110818
Recurso de Apelación 344/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 662/2016
APELANTES Y DEMANDANTES :D. Juan y Dña. Milagrosa
PROCURADOR Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
APELADO Y DEMANDADO: BANKINTER SA
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 342/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 662/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de apelante- demandante D. Juan y Dña. Milagrosa, representado por la Procuradora Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ contra BANKINTER SA apelado -demandado representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/02/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/02/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra.Afonso Rodríguez en nombre y representación de D. Juan y Milagrosa frente a BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, absuelvo al demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas, sin pronunciamiento en cuanto a las costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de Octubre de 2017.
La representación procesal de D Milagrosa y D. Juan alega infracción de los arts.1, 10 y 13 de la L.D.C y U; 1,2,5,6,7 y 8 y D.A. 1 ª y 2ª de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ; 48.2 de la
L.26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ; 3,5 y 6 de la O.M. 5 de Mayo de 1994 y Ley 36/2003 de 11 de Noviembre de Medidas de Reforma Económica y vulneración de la jurisprudencia y error en la valoración de la prueba.
Frente a la conclusión de que los demandantes conocieron o pudieron conocer la naturaleza y riesgos del préstamo hipotecario multidivisa que contrataban sin que conste el incumplimiento de BANKINTER de las obligaciones de información, entiende la apelante que la demanda no realizó juicio de idoneidad ni entregó oferta vinculante ni folleto informativo ni realizó simulación ni ofreció otro producto ni informó de la naturaleza y riesgos. Cita los particulares de la sentencia recurrida, contrarios a la doctrina jurisprudencial del T.S. y diversas resoluciones de esta A.P. de Madrid y por último la falta de valor probatorio de la testifical practicada, empleada de "Barclays".
Expuesta la precedente síntesis, la sentencia apelada expone los hechos y fundamentos de la demanda formulada por D. Juan y Milagrosa sobre el préstamo hipotecario de 13 de Marzo de 2008 en lo que respecta a la opción multidivisa por importe de 24.564.786 yenes equivalentes a 153.400 €; la contestación de BANKINTER con la información que se facilitó sobre el producto; la caducidad de la acción; las consideraciones sobre el contrato y los prestatarios con examen de la cláusula financiera 1ª en relación con las 2ª y 3ª e incidencia del riesgo. Es el Fundamento de Derecho QUINTO se desarrolla el planteamiento sobre el vicio en el consentimiento por causa de error y el deber de información a cumplir en este caso por BANKINTER concluyendo tras un extenso análisis que los clientes dispusieron de suficiente información al respecto.
Siendo la controversia planteada en esta alzada la insuficiencia o no de la información suministrada a los prestatarios sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto, ausencia de simulaciones y de mecanismos alternativos y la errónea valoración de esos elementos y del grado de comprensión y transparencia de la cláusula multidivisa, siendo los demandantes consumidores carentes de conocimientos técnicos.
A riesgo de resultar reiterativos en la aplicación de la doctrina que sobre este tipo de contratos viene manteniéndose y a pesar de la extensión de la cita consideramos necesario reproducir la contemplada siquiera con carácter recordatorio en sentencia de 18 de Mayo de 2017 de esta misma Sección 25 ª del siguiente tenor:
La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 ha valorado este tipo de contratos, llamados de préstamo en moneda extranjera con cláusula multidivisa, calificándolos como instrumento financiero derivado " por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera .". Por esa razón, y al no existir normativa comunitaria específica que regule el deber de información para este tipo de contratos, entiende aplicable la Directiva MIFID. Como razona la Sra. Magistrado de primera instancia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado también sobre una cuestión similar en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015 diciendo aparentemente lo contrario de nuestro Tribunal Supremo, pues afirma en su párrafo 75: "... las operaciones de cambio que realiza una entidad de crédito en el marco de la ejecución de un contrato de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en litigio principal, no pueden calificarse de servicios de inversión, de manera que esta entidad no está sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio
que pretende prestar previstas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 ". Ahora bien, ha de valorarse que el caso al que se refiere la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tenía por objeto decidir " silas operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de «servicios o de actividades de inversión» en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 ." Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se fundamentan en que el contrato de préstamo al consumo no tiene por objeto la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato, de tal manera que la operación de futuros de venta de divisas tiene por objeto exclusivo la ejecución de las obligaciones esenciales del contrato de préstamo, es decir, el pago del capital y los vencimientos, no siendo por ello un instrumento financiero distinto del contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de su ejecución. La diferencia entre el contrato analizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo es que en el de aquél el Banco presta primero dinero al cliente en moneda nacional, después compra la divisa para luego vendérsela al prestatario a cambio del dinero en moneda nacional que le había entregado, procediendo después el prestatario a devolver el préstamo en la divisa convenida (párrafo 22), en definitiva, el prestatario contrata el préstamo en divisa, o lo que es lo mismo, se trata de un contrato de financiación, no de inversión, pero empleando la divisa. El Tribunal Supremo analiza, sin embargo, un tipo de contrato diferente, y similar al que ahora nos ocupa, donde no hay una compra de dinero en divisas por parte del Banco, ni una entrega de yenes a los prestatarios, sino que aquél presta Euros y los prestatarios devuelven la misma moneda, utilizándose el contravalor en la divisa elegida como referencia para calcular las cuotas de amortización periódicas de capital e intereses. Es por ello que nuestro Alto Tribunal lo califica de instrumento financiero derivado, debiendo aplicarse la Ley del Mercado de Valores con la consiguiente obligación de información y comprobar el perfil inversor del cliente de acuerdo con la trasposición de la Directiva MIFID, si bien no sería aplicable al caso estudiado porque, cuando el contrato se celebra el día 24 de julio de 2006, no había entrado en vigor la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores trasponiendo al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 2004/39/CEE, siendo aplicable al caso la Ley 24/1988, según la redacción vigente en el momento de firmarse los contratos. En concreto el artículo 79 imponía al Banco una serie de normas de conducta donde se incluye la de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y el artículo 79bis.3 extiende el deber de información respecto al cliente potencial, independientemente de quién...
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ATS, 26 de Febrero de 2020
...la sentencia dictada, el día 31 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25.ª), en el rollo de apelación n.º 344/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 662/2016 del Juzgado de Primera n.º 54 de Madrid. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificac......