SAP Las Palmas 49/2018, 12 de Febrero de 2018
| Ponente | PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES |
| ECLI | ES:APGC:2018:61 |
| Número de Recurso | 691/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 49/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000691/2017
NIG: 3501643220140036039
Resolución:Sentencia 000049/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000096/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Encausado Alexander Jose Gerardo Ruiz Pasquau Maria Sonia Ortega Jimenez
Encausado HORPROCON CANARIAS S.L. Eligio Hernandez Gutierrez Francisco Ojeda Rodriguez
Apelante Antonio Eligio Hernandez Gutierrez Francisco Ojeda Rodriguez
Apelante Cirilo Eligio Hernandez Gutierrez Francisco Ojeda Rodriguez
Acusador particular Comunidad Autónoma de Canarias Serv. Jurídico CAC LP
SENTENCIA
Lmos. Sres:
Presidente:
Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrados:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de Febrero de 2018.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos del Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Las Palmas, por delito de Contrabando de Tabaco, contra Cirilo, Antonio y Horprocon Canarias SL, (apelantes), representados por el Procurador Don Francisco Ojeda Rodríguez y defendidos por el Abogado Don Eligio Hernández Gutiérrez, siendo parte como acusación pública el Ministerio Fiscal y como acusación particular la Comunidad Autónoma de Canarias, (apelados), y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los acusados mencionados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 20 de abril de 2017, con el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cirilo y Antonio, como autores penalmente responsables de un delito continuado de contrabando, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena cada uno de cuatro años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa por importe de
8.420.200 euros, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente junto con la entidad Horpocron Canarias S.
L. a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y a la Comunidad Autonóma de Canarias en la cuantía en que se determinen en ejecución de sentencia los impuestos dejados de percibir por estas, cantidad que una vez determinada devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Lec, así como a la entidad Dos Santos en la cantidad de 258.026,51 euros, así como al abono por mitad de las costas de este procedimiento. Se impone a la entidad Horpocron Canarias S. L. multa por importe de 8.420.200 euros, prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales por un plazo de dos años, así como suspensión por un periodo de un año y seis meses de las actividades de exportación, importación o comercio de labores de tabaco así como clausura de de locales o establecimientos donde se realice el comercio.
Contra la mencionada sentencia se interpuso por los acusados recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes deliberación, votación y fallo y de dictar la correspondiente sentencia.
En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se señalan, quedando los mismos como siguen:
De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que durante el año 2.011, los acusados Cirilo, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1.950, con DNI número NUM001, y sin antecedentes penales computables, y Antonio, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1959, con DNI número NUM003, y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia declarada firme el 19 de diciembre de 2.013 dictada en la causa 1214/2012, ejec. 39/2014, a la pena de once meses de prisión y multa de 800.000 euros como autor de un delito de contrabando, actuando de común acuerdo, se concertaron para obtener de la entidad mercantil Dos Santos SAU, tabaco sin abonar los correspondientes tributos del Impuesto General Indirecto e Impuesto sobre Labores de Tabaco.
Para ello adquirieron a través de la sociedad Horprocon Canarias SL de la que era administrador único el acusado Cirilo, diferentes marcas de cigarrillos manifestando estar autorizados para realizar actividades como proveedores de buques, sin haber obtenido la pertinente licencia que otorga la Autoridad Portuaria, y sin que realizaran tampoco las correspondientes declaraciones de exportación que deben amparar las provisiones a buques.
La compra como provisionistas permitió a los acusados eludir el correspondiente devengo de los impuestos (IGIC e ILT), al beneficiarse de la exención de impuestos que ampara a los provisionistas de buques.
Las compras de tabaco realizadas por Horprocon Canarias SL a Dos Santos SAU fueron las siguientes: 3 de febrero 2011 por importe de 26.935,20 €,8 de febrero de 2011 por importe de 76.316,40 €, 9 de febrero de 2011 por importe de 18.705 €, 28 de febrero de 2011 por importe de 67.338 €, 2 de marzo de 2011 por importe de
49.381,20 €, 16 de marzo de 2011 por importe de 93.525 €, 21 de marzo de 2011 por importe de 93.525 € 29 de marzo de 2011 por importe de 74.820 €, 31 de marzo de 2011 por importe de 4.489,20 €.
El total de las compras de tabaco referidas alcanzan los 505.035 euros.
Los acusados no han estado privados de libertad por esta causa.
El recurso de apelación interpuesto por los acusados se sustenta en los siguiente motivos:
-
- Nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ( art. 24 de la CE ). En tal sentido se refiere al cambio de calificación jurídica llevado a cabo por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio.
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- Error en la apreciación de la prueba, entiende a este respecto que se han omitido hechos probados de los que se derivan datos fácticos relevantes que no han sido tenidos en cuenta, cuestione la conclusión relativa a a que los acusados se hiciesen pasar por proveedores de tabaco a buques a través de Horporcon SL y además entiende que no se ha probado que tal empresa haya percibido el precio de la compraventa del tabaco, habiendo solo percibido una comisión por su actuación.
En el mismo sentido pone de relieve algunas declaraciones testificales con el fin de dar solvencia a su percepción y poner en entredicho la recogida en la sentencia recurrida.
-
- No se hace una tipificación correcta del delito del art. 2.2 b de la LO 12/1995, de represión del contrabando. La sentencia no analiza que en este concreto caso el tabaco sea género estancado, ni que se hayan ejecutado en la islas y en relación a las operaciones comerciales que se concretan actuaciones clandestinas.
El Ministerio fiscal se opone al recurso y a este respecto señala sucintamente lo que sigue:
-
- El Ministerio Fiscal al inicio del juicio, y antes de iniciarse la práctica de la prueba, hace una modificación de la calificación jurídica, dentro de los parámetros legales establecidos en la Ley de Represión del Contrabando. Al final en el trámite de conclusiones definitivas solo hace una variación para acortar y concretar los hechos objeto de acusación, sin que se introdujesen nuevos hechos.
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- la valoración judicial de la prueba es correcta y en ella se hace una correcta aplicación de tipo penal en el que cabe incardinar los hechos acreditados y de los que derivan la responsabilidad penal de los acusados.
En cuanto al primer extremo objeto del recurso, cabe señalar que por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación primero, calificó los hechos en cuestión como delito continuado de contrabando, previsto y penado en los arts 2 apartado 1b ), 3 b ) y apartado 6 de la LO 12/1995, de 12 de Diciembre, de represión del contrabando, considerando autores de los mismos a Cirilo, Antonio, Alexander, ( art 28 C. Penal ), y a la entidad mercantil Horporcron Canarias SL, ( art. 31 bis C. Penal ). Se ha de tener presente que el Sr. Alexander durante la sustanciación de la causa falleció y por ende su posible responsabilidad penal quedó extinguida. También conviene decir que los referidos preceptos legales específicos de la Ley Contrabando hacen alusión a: 1º.- la ejecución de operaciones, tenencia o circulación de mercancías no comunitarias de lícito comercio, sin hacer cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su importación, exigiéndose en tal caso que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000 euros, ( art. 2.1 b de la Ley orgánica 12/1995 ); y 2º.- para a continuación referirse al precepto especifico que alude a las...
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