SAP Madrid 140/2018, 26 de Febrero de 2018
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:3149 |
| Número de Recurso | 398/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 140/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0009985
ROLLO DE APELACIÓN Nº 398/2016 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 756/2013.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte recurrente: D. Carlos Miguel y Dª Rosana
Procuradora: Dª Mercedes Caro Bonilla
Letrada: Dª Ángela Domínguez Benítez
Parte recurrida: UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS. S.A. E.F.C.
Procuradora: Dª María Soledad Gallo Sallent
Letrada: Dª Elena Valero Galaz
SENTENCIA Nº 140/2018
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 756/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintisiete de julio de dos mil quince.
Han comparecido en esta alzada los demandantes, D. Carlos Miguel y Dª Rosana, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Caro Bonilla y asistidos de la Letrada Dª Ángela Domínguez Benítez, así como la demandada, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS. S.A. E.F.C., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Soledad Gallo Sallent y asistida de la Letrada Dª Elena Valero Galaz.
La Sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Caro Bonilla en nombre y representación de D. Carlos Miguel y Dª Rosana frente a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS. S.A. E.F.C. representada por la Procuradora Sra. Gallo Sallent, sin efectuar expresa condena en costas.
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día uno de febrero de dos mil dieciocho.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
D. Carlos Miguel y Dª Rosana interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito por la que solicitaban la nulidad de pleno derecho de la cláusula Tercera.Bis.3 inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes por infracción de normas imperativas, falta de transparencia y carácter abusivo, con devolución a los demandantes de las cantidades abonadas en concepto de intereses y, subsidiariamente, la aplicación del índice Euribor sin diferencial o, alternativamente, el Euribor con diferencial del 0,95%, con devolución, en ambos casos, de las cantidades que se hubieran abonado en exceso.
La citada cláusula establece como índice de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial, según el Anexo VIII, de la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio.
A dicho tipo se añadía un margen del 0,10%.
Supletoriamente se establecía como tipo de interés el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos para el Conjunto de Entidades y, si tampoco pudiera aplicarse éste se utilizará el equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la pretensión, sin efectuar expresa imposición de costas. Tras considerar que nos encontramos ante una condición general de la contratación se refiere a la abusividad de la cláusula, destacando lo siguiente:
No puede sostenerse la abusividad partiendo de una comparación entre el índice de referencia pactado y el índice sustitutivo. El prestamista no está obligado a facultar al prestatario a elegir el índice que más le convenga.
La manipulación del índice por parte de las entidades prestamistas se contempla como mera especulación y solo podría conseguirse falseando los datos facilitados al Banco de España, lo que constituiría una conducta delictiva, o mediante un acuerdo conjunto de las entidades (Cajas de Ahorro) contrario a las normas de competencia. La cláusula en sí no vulnera normas imperativas.
Lo relevante es que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. La entidad de crédito ofreció información suficiente al respecto. En la demanda se hace referencia a otras cuestiones que más tienen que ver con los vicios del consentimiento, cuando el control a efectuar en el ámbito de las condiciones generales es un control general o abstracto.
Recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel y Dª Rosana .
Se refiere en primer lugar el recurso a la valoración de la prueba, señalando que los recurrentes firmaron una oferta vinculante y un cuadro de simulación de la amortización del préstamo el día 24 de septiembre de 2008, un día antes de la firma en la Notaría de la escritura de préstamo, cuyo proyecto el propio documento permite examinar con una antelación de tres días.
El recurso incide en la emisión de la oferta vinculante un día antes de la firma de la escritura.
Debemos advertir que el recurso introduce cuestiones propias del control de incorporación alterando el planteamiento inicial, puesto que la pretensión ejercitada es la declaración de nulidad de la cláusula por defecto de transparencia y abusividad, no la declaración de no incorporación. No cabe confundir por lo tanto el control de incorporación y el control de transparencia. Las diferencias se contemplan, entre otras, en la STS 705/2015, de 23 de diciembre :
En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar - arts. 5 y 7), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula "incorporable" e "incorporada" al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente .
Y como señala la STS 669/2017, de 14 de diciembre :
En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13
Concluye la citada sentencia que "Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente."
La STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara en relación a la exigencia de transparencia lo siguiente:
[...] de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)
.
El consumidor medio es capaz de entender que en el préstamo a tipo variable el tipo dependerá de la aplicación del citado índice oficial.
Es más, en el doc. 6 acompañado a la contestación a la demanda consta la información que reciben los prestatarios sobre las características del préstamo a interés variable, de modo que las cuotas resultantes dependerán del tipo de interés de referencia vigente en cada periodo de revisión, por lo que las cuotas podrán variar al alza o a la baja. El documento incluye un ejemplo de variación de las cuotas en función del alza en el tipo de interés.
Los prestatarios recibieron también una simulación del cuadro de amortización del préstamo hipotecario aportada como doc. 7 junto con la contestación. Se reitera en el documento que " cualquier variación al alza o a la baja del tipo de interés de referencia utilizado, en virtud de su evolución real, supondrá una variación en dicho cuadro orientativo, pudiendo por ello incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a amortización y pago de intereses ".
La exigencia de...
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SAP Madrid 467/2018, 6 de Septiembre de 2018
...las cuestiones planteadas por la recurrente en Sentencias de 3 de noviembre de 2017 [ROJ: SAP M 14902], de 26 de febrero de 2018 [ROJ: SAP M 3149/2018] y de 25 de mayo de 2018 [ROJ: SAP M 7791/2018] afirmando en ésta última Resolución que "... 7.- La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de ......