SAP Madrid 151/2018, 2 de Marzo de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA |
| ECLI | ES:APM:2018:4370 |
| Número de Recurso | 129/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 151/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0111949
Materia: impugnación de acuerdos. Pacto parasocial de opción de compra y cesión de derechos políticos. Pacto societario. Test de resistencia. Impugnación de acuerdo para que la sociedad no reconozca el pacto. Buena fe. Condición resolutoria. No cabe asimilar el pacto de cesión de derechos políticos a las accione sin voto. El cesionario actúa en nombre propio y no en representación. El incumplimiento de la opción de compra permite su resolución, no la revocación del pacto de cesión de derechos políticos.
ROLLO DE APELACIÓN: 129/2016
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario 544/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid
Parte apelante: D. Eugenio
Procurador: Dª PALOMA PRIETO GONZALEZ
Letrado: D. RAMÓN BLANCO BUITRAGO
Parte apelada: SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS S.L.
Procurador: Dª. ALICIA CASADO DELEITO
Letrado: D. JOAQUIN ALMOGUERO VALENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 151/2018
En Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA y D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
129/2016 los autos del procedimiento ordinario nº 544/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, el cual fue promovido por Eugenio contra SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS S.L., siendo objeto del mismo acciones en materia de impugnación de acuerdos sociales.
Han sido partes en el recurso como apelante, Eugenio y como apelada SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS S.L.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de agosto de 2014 por la representación de Eugenio contra SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
...a dictar sentencia que declare nula la Junta, así como los acuerdos en ella adoptados, con todas las consecuencias inherentes a tal nulidad, ordenando la cancelación de las anotaciones referentes a dicho acuerdos en el Registro Mercantil de Madrid, de haberse causado, y la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la sociedad o sus administradores en ejecución y desarrollo de los acuerdos impugnados, con expresa condena en costas a la sociedad demandada, y lo demás procedente.
La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de septiembre de 2015 cuyo fallo era el siguiente:
"DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Paloma Prieto González, en nombre y representación de don Eugenio contra la sociedad Sando Desarrollos Constructivos, S.L y CONDENAR a la parte actora la pago de las procesales."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Eugenio se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.
Recibidos los autos en fecha 7 de marzo de 2016 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 1 de marzo de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.
DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- Eugenio entabló demanda contra SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS S.L., (en adelante SDC) en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales prevista en el artículo 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC)
Los acuerdos impugnados son los contenidos en los puntos primero y cuarto adoptados en la Junta General de socios de SDC de fecha 30 de junio de 2014. El motivo de impugnación se centra en el hecho de que el actor se dice privado ilegítimamente de su derecho de voto y en que suplantó su representación el socio GRUPO EMPRESARIAL SANDO S.L. (en adelante GRUPO EMPRESARIAL).
En la demanda se indica que la privación del derecho de voto se sustentó indebidamente en la existencia de un contrato de opción de compra de participaciones de SDC, suscrito el 2 de marzo de 2005 y novado el 20 de mayo de 2008, en el que fueron partes el Sr. Eugenio como optante y GRUPO EMPRESARIAL, como optataria.
El demandante refiere que con motivo de la opción de compra, las partes pactaron que el Directivo (el actor) se comprometía a ceder a favor del socio (GRUPO EMPRESARIAL) el ejercicio de los derechos políticos derivados de la titularidad de las participaciones sociales de la sociedad (SDC).
El actor no considera, sin embargo, que la cláusula en cuestión resulte suficiente para que SDC reconozca la representación del actor que se irroga GRUPO EMPRESARIAL. En primer lugar, porque se trata de un pacto entre socios no oponible a la sociedad; en segundo lugar, porque es nulo, al obviar la normativa imperativa sobre las acciones sin voto; en tercer lugar porque la representación que se auto-atribuye GRUPO EMPRESARIAL contraría lo dispuesto en el artículo 183 LSC; y en cuarto lugar porque el contrato en cuestión venía vinculado por las partes a un contrato laboral, por lo que sus efectos se extinguieron en la medida en que dicho contrato laboral hubo cesado. Esta extinción consta en el acta de la Junta.
SDC admitió en su contestación que el Sr. Eugenio es socio de SDC con una participación del 0,9% del capital social, cuyo origen es el contrato de opción de compra a que se refiere la demanda. Los otros dos socios son GRUPO EMPRESARIAL, con un 85,65% y SANDO DIVERSIFICACIÓN S.L.U., con un 13,45%.
La tesis que defiende SDC es que el Sr. Eugenio no ostenta derechos políticos en la compañía debido la cesión efectuada por el actor en favor de GRUPO EMPRESARIAL., en virtud de un contrato societario en el que además del actor y la citada sociedad, también fue parte la propia SDC.
La sentencia de la anterior instancia resultó desestimatoria de la demanda. La juez "a quo" considera que resulta contrario a la buena fe que el actor impugne un acuerdo social que no es más que el resultado de aplicar en sus propios términos un pacto en el que él ha sido parte.
Frente a tal resolución el demandante ha formulado recurso de apelación, que será objeto de análisis seguidamente.
RECONOCIMIENTO POR LA SOCIEDAD DEMANDADA DEL PACTO DE CESIÓN DEL DERECHO DE VOTO.- Entiende el recurrente que la cesión de derechos políticos es nula de pleno derecho por infracción del principio de indivisibilidad que consagra el artículo 90 LSC, conforme al cual, las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión, aunque haya sido "obiter dicta", en el procedimiento entre las mismas partes que aquí litigan. En la sentencia 149/2016 de 22 de abril declaramos la legalidad de este tipo de pactos. Al respecto, dijimos lo siguiente:
"Los pactos de cesión de derechos políticos, que entrañen una disgregación de los derechos de asistencia y voto respecto de la calidad de socio, han sido considerados lícitos por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de octubre de 2012 . En este caso existe un pacto parasocial de esa índole firmado por el demandante, que también suscribió la sociedad (en sede de la "addenda" en la que intervino también la representación de SANDO DESARROLLOS CONSTRUCTIVOS SL), que determina una vinculación convencional entre las partes y que está sujeto al régimen de responsabilidades y de mecanismos de solución de diferencias propios de las obligaciones contractuales. Deberán, no obstante, tenerse muy presentes, en lo que se refiere al ámbito puramente orgánico de la entidad, dos condicionantes: 1º) las limitaciones legales que pudieran surgir a la hora de tratar de ejecutar ese convenio por razón de la concesión de tal tipo de derechos precisamente a la propia sociedad; y 2º) la doctrina jurisprudencial a propósito de los límites a la oponibilidad del pacto parasocial cuando lo que está en juego es la adopción de acuerdos sociales y su régimen específico de impugnación. Se trata, en cualquier caso, de una situación distinta, a la de la emisión, en origen, de acciones o participaciones sin derecho de voto (artículo 98 del TRLSC), diferentes de las ordinarias (siendo que las del demandante pertenecerían a esta última categoría y no a aquélla), que son las que están sometidas al régimen previsto en la sección 2ª del capítulo II del título IV del TRLSC, por lo que entendemos que la invocación de éste,...
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