SAP Zaragoza 274/2018, 9 de Abril de 2018
| Ponente | ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER |
| ECLI | ES:APZ:2018:737 |
| Número de Recurso | 905/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 274/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
SENTENCIA: 00274/2018
N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
Usuario MTF N.I.G. 50297 42 1 2016 0027401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000905 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001061 /2016
Recurrente: CAJA RURAL DE ARAGON, SOC. COOP. DE CREDITO
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: JOSÉ LUIS DE CASTRO MARTIN
Recurrido: Vidal, Tatiana
Procurador: CESAR AYLLON ROMERA
Abogado: SANTIAGO PALAZON VALENTIN
SENTENCIA núm 274/2018
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a nueve de abril del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001061 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000905 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANTIERRA ( CAJA RURAL DE ARAGON, SOC. COOP. DE CREDITO), representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA IVANA DEHESA IBARRA y asistido por el Abogado D. JOSÉ LUIS DE CASTRO MARTIN y aparece como partes apeladas, Vidal, y Tatiana, representados por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. CESAR AYLLON ROMERA, y asistidos por el Abogado D. SANTIAGO PALAZON VALENTIN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada 173 de fecha 27 de junio del 2017, cuyo FALLO es del tenor literal:
FALLO.- Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ayllón Romera, en representación de D. Vidal y Dª Tatiana, frente a la entidad bancaria Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito, Bantierra, realizándose los siguientes pronunciamientos:
1º. Se declara la nulidad de la cláusula Suelo-Techo de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2006, manteniéndose la vigencia del contrato de préstamo sin la aplicación de los límites de suelo del 4,00% y de techo del 15,00%.
2º. Se condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes las cantidades cobradas en exceso por intereses, debido a la aplicación de la cláusula cuya nulidad se solicita, desde la suscripción del préstamo, y asimismo los intereses legales que correspondan desde el requerimiento efectuado. Estos importes deberán ser establecidos en fase de ejecución de sentencia.
3º. Y todo ello con expresa imposición de las costas generadas a la parte demandada.
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANTIERRA ( CAJA RURAL DE ARAGON, SOC. COOP. DE CREDITO), se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de marzo del 2018
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida y
Los demandantes firmaron un préstamo no hipotecario de la entidad demandada con fecha 27-12-2006. Y solicitan ahora la declaración de nulidad de la cláusula suelo y lo indebidamente cobrado por ella.
Se opuso la demandada. En primer lugar, los prestatarios no los consumidores, sino empresarios. Por lo que no les resulta aplicable el doble control de transparencia que señala la S.T.S. 9-5-2013. Además, con fecha 8 de enero del 2014 suscribieron una novación y renuncia de acciones que constituye un acto propio. La cláusula superaría el control de Transparencia. Así se inferiría de los documentos de propuesta de préstamo.
La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.
Recurre la demandada . Insiste en la condición de empresarios de los demandantes, lo que supondría una errónea valoración de la prueba. La cláusula no estaría sometida al doble control y, de nuevo, hubo novación y renuncia.
La primera cuestión que es preciso abordar es la de la condición de los prestatarios. La jurisprudencia ha marcado las pautas para distinguir entre estos los empresarios. Cuando se actúa en una condición o en otra.
De forma esquemática la S. 554/2017, de 26-9 de esta sección, razona así:
"La condición de consumidor se basa en dos condiciones concretas, la no existencia de habitualidad en la operación lucrativa y que sea en ámbito ajeno a una actividad profesional o empresarial (Art. 3 T.R.L.D.C. y U., R.D. leg 1/2007). En este sentido Ss. T.S. 16/17, 16-1, 56/17, 30-1 y Ss. A.P. Zaragoza, secc. 5ª 364/14, 185/16 y A.A . 250/15 .
De tal manera que el concepto de consumidor ha de tener una interpretación restrictiva, en el sentido de " destinatario final", de adquisición para fines privados, uso personal, doméstico o particular."
Por lo tanto, la cuestión deviene --como dice el recurso- en principalmente de prueba.
Y en este sentido, la prueba no ha reflejado con la necesaria intensidad que el matrimonio demandante actuara al pedir el préstamo de 2006 con la finalidad de comprar la parcela contigua a la suya para construir tres viviendas y proceder a su alquiler. Lo que sí pudiera considerarse como una operación empresarial si lo pusiéramos en relación con la actividad del esposo, titular desde 1996 de una sociedad limitada dedicada a la construcción.
Ahora bien, que el esposo tenga un negocio de construcción no implica necesariamente que toda actuación inmobiliaria que realice tenga que ser como empresario.
En tal caso, ¿porqué no actuó a través de su sociedad?.
La jurisprudencia ha ratificado en este sentido la posibilidad de que el empresario pueda actuar como consumidor, dependiendo de la operación concreta de que se trate (A. 185/16,4-4). La cuestión nuclear es la de la " habitualidad ", como recuerda la S.T.S. (pleno) 16/2017, 16-1 y reitera la STS 56/2017, 30-1 .
En este caso concreto, que el Sr. Vidal sea albañil o constructor a través de una sociedad es un elemento a considerar. Pero, el documento 2 de la contestación, "propuesta de préstamo", en el que consta una finalidad de construcción para el alquiler, no ha sido refrendado por nadie. Ni consta firma alguna de los prestatarios, pero tampoco de empleado de la prestamista.
El documento no está impugnado, pero su contenido no puede provocar por sí solo una calificación de algo que luego no se plasmó en la realidad.
El testigo afirmó que la parcela que adquirieron (colindante a la en que vivían) no se construyeron viviendas.
Con estos elementos de prueba, este tribunal no considera que la calificación realizada por el juez a quo sea errónea, pues responde a un juicio lógico razonable y aceptable dentro del contexto de la "sana crítica" ( Art . 326 y 376 LEC ). Por lo que procede confirmar ese extremo.
Como consumidores, por tanto habrá que desarrollar la interpretación propia del caso.
Para analizar la cuestión litigiosa es preciso partir de las pautas que recoge la S.T.S. 9-5-2013 .. Es decir, una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio), no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparencia y claridad .
Es decir, si estamos ante una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance. Es decir, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" como la "jurídica" que la cláusula lleva consigo. Que perciba o pueda percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, para lo cual, no puede estar enmascarada entre información abrumadora que dificulte su identificación (A.40/2015, de 23-1, de esta sección 5ª)
Más concretamente, la citada S.T.S. 9-5-2013 concluía:
"223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los...
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