SAP Pontevedra 52/2018, 17 de Abril de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2018:354 |
| Número de Recurso | 123/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 52/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00052/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36038 42 1 2018 0000311
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000083 /2018
Recurrente: Rafaela
Procurador: ANTONIO FERNANDEZ GARCIA
Abogado: ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ
Recurrido: Feliciano, MINISTERIO FISCAL
Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ,
Abogado: MARIA NANCY SOAGE GOLDAR,
S E N T E N C I A Nº 52/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
En PONTEVEDRA, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000083 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 5 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2018, en los que aparece como parte APELANTE-DEMANDANTE, Rafaela, representado por el Procurador de
los tribunales, D. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ, y como parte APELADA-DEMANDANDO, Feliciano, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. SOLEDAD PEREZ GONZALEZ, asistido por la Abogada Dª. MARIA NANCY SOAGE GOLDAR, y el MINISTERIO FISCAL, sobre Sustracción Internacional de Menores, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Pontevedra, con fecha 08/03/2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Rafaela, contra D. Feliciano, y en consecuencia, NO HA LUGAR A DECLARAR la ilicitud del traslado y retención, llevados a cabo por D. Feliciano
, del menor Juan María .
Todo ello sin hacer expresa condena en costas."
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 17.04.18 para la DELIBERACIÓN de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El auto que ahora se cuestiona en esta alzada, desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de la Sra. Rafaela contra el Sr. Feliciano, considerando no haber lugar a declarar la ilicitud del traslado y retención que le atribuye sobre el menor Feliciano, hijo de ambos, nacido en Vigo el NUM000 de 2015.
La demandante, como señala la sentencia de instancia, interesa la restitución inmediata del menor Juan María, al país que, según argumenta, constituyó su última residencia habitual, ante el traslado y retención presuntamente ilícitos que ha llevado a cabo el padre, el cual habría viajado a Zurich y de forma unilateral y no consentida por la madre, habría trasladado al menor a España (Vigo). Sostiene la demandante que el padre viajó a Zurich para ver al menor y que aprovechó la ocasión de descuido de la madre para traerlo a España sin su consentimiento. La parte demandada se opone a la restitución alegando que la madre previamente se había llevado al menor a Suiza sin consentimiento del padre y oponiéndose este a dicho traslado.
La sentencia, tras la práctica de la prueba previamente admitida, considera que no existe un traslado o retención ilícita por parte del padre en el sentido del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobado en La Haya el 25 de octubre de 1980 y ratificado por España mediante Instrumento de 28 de mayo de 1987 -publicado en el BOE de 24 de agosto del mismo año-, por cuanto para ello la madre debería tener atribuido el derecho de custodia vulnerado, lo que considera no es el caso pues, previamente, la misma se había llevado de DIRECCION000 (España) a Suiza, al menor sin el conocimiento ni consentimiento del padre, el cual era necesario -o en su defecto autorización judicial- para llevar a cabo dicho traslado. Y por ello tampoco se daría el concepto de residencia habitual del menor en Suiza.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando la errónea aplicación e interpretación de los arts. 3, 4, 5, 12 y 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobado en La Haya el 25 de octubre de 1980, sosteniendo que la demandante decidió irse a vivir a Suiza 6 meses después de romper la relación de pareja con el demandado, después de avisarle de tal intención y sin que él le manifestara su oposición de manera expresa. Decisión que, además, estuvo justificada por el interés del menor, trasladando a Suiza su residencia que, al momento de los hechos que se denuncian, era su residencia habitual.
Al recurso se oponen tanto el demandado como el Ministerio Fiscal.
Para resolver las cuestiones objeto de controversia hemos de tener en cuenta los siguientes hechos que no son controvertidos, y se recogen en la sentencia de instancia:
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-El menor Juan María, nació el NUM000 de 2015, en Vigo, de nacionalidad española, hijo de D. Feliciano (de nacionalidad española) y de Dña. Rafaela (de nacionalidad española). D. Feliciano Y DÑA. Rafaela se encuentran inscritos en el registro de parejas de hechos en la provincia de Pontevedra desde día 20 de abril de 2015 (folio 252). La convivencia de la pareja cesó en agosto de 2016.
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-El menor vivió y residió en DIRECCION000 desde su nacimiento (folio 254 -certificado de empadronamiento) hasta el 20 de diciembre de 2016, fecha en la que la madre viajó a Zurich con el menor. Durante el tiempo que residió en DIRECCION000 estuvo matriculado en dos escuelas infantiles durante los cursos 2015/2016 y los meses de septiembre a diciembre del curso 2016/2017. Desde el día 29 de enero de 2018 vuelve a estar matriculado en la escuela infantil DIRECCION001 .(folio 115).
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-El día 24 de enero de 2017, D. Feliciano presenta ante los Juzgados de DIRECCION000 demanda de More Uxorio (doc 2 y 3 de la contestación folio 75). Por reparto dicha demanda se turnó al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000, Guarda y custodia n.º 102/2017, en el seno del cual, el 24 de julio de 2017 por diligencia de ordenación se notifica a la representación procesal de D. Feliciano que no es posible practicar la comisión rogatoria para emplazamiento de la demandada puesto que para ello era necesario conocer la dirección exacta y cantón suizo (doc 7 de la demanda folio 89).
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-Con fecha 2 de julio de 2017, D. Feliciano presenta denuncia ante los Juzgados de DIRECCION000 (doc 4 y 5 de la demanda -folio 84 y ss 85-) por sustracción y/o detención ilegal de menor. Las diligencias previas incoadas al efecto, concluyeron por auto de sobreseimiento de 23 de octubre de 2017; en el mismo se hace constar la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal dado que por entonces no existía resolución judicial que atribuyese la custodia a ningún progenitor.
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-El día 12 de enero de 2018 D. Feliciano viajó a DIRECCION002, estuvo en compañía de su hijo, y la madrugada del día 14 de enero de 2018 cogió al menor y lo trasladó a España - DIRECCION000 -sin consentimiento de la madre. El día 16 de enero de 2018 compareció ante el Juzgado de Guardia de DIRECCION000 (Instrucción n.º 6) y comunicó que el menor se encontraba en España (folio 90).
Como se recoge en el art. 1 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción ilegal de menores, el objetivo que persigue es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita, por cualquier Estado contratante; calificativo que se da cuando, como expresa el art. 3, esa situación se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, conjunta o separadamente, a una persona con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención, en cuyo caso la autoridad competente ordenará su restitución inmediata. En todas las hipótesis nos encontramos ante el traslado de un menor fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo de custodia, siendo intrascendente la naturaleza del título jurídico sobre el que descansaba el ejercicio del derecho de custodia.
El presupuesto de aplicación del Convenio radica, por tanto, en un traslado o retención ilícitos, concepto sobre el que articula la puesta en marcha de los mecanismos convencionales. Ahora bien, al señalar los requisitos que debe cumplir una situación para que su alteración unilateral pueda ser calificada de ilícita, el art. 3 del Convenio exige un doble elemento: de un lado, la existencia de un derecho de custodia atribuido por el Estado de residencia habitual del menor, y de otro, el ejercicio efectivo de dicha custodia antes del traslado o retención.
Pues bien, nos encontramos aquí con una cuestión esencial, como es la de valorar si se ha producido un traslado o retención ilícito de Suiza a España porque se ha violentado un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.
Como señala la STC de 1 de febrero de 2016, nº 16/2016 :
Al objeto de valorar la suficiencia y razonabilidad de la motivación del Auto hay que partir del...
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