SAP Girona 173/2018, 7 de Mayo de 2018
| Ponente | FERNANDO FERRERO HIDALGO |
| ECLI | ES:APGI:2018:427 |
| Número de Recurso | 104/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 173/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702342120168139253
Recurso de apelación 104/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 494/2016
Parte recurrente/Solicitante: Berta
Procurador/a: MARIA DOLORS SOLER RIERA
Abogado/a: RAMIR J. BASCOMPTE DALMAU
Parte recurrida: TARGOBANK, SA
Procurador/a: Ma. MAR RUIZ RUSCALLEDA
Abogado/a: BERTA TIXIS BONSHOMS
SENTENCIA Nº 173/2018
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 7 de mayo de 2018
En fecha 5 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 494/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DOLORS SOLER RIERA, en nombre y representación de Berta contra la sentencia de fecha 24/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ma. MAR RUIZ RUSCALLEDA, en nombre y representación de TARGOBANK, SA.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"
FALLO
Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Maria Dolors Soler Riera, en nombre y representación de Berta, contra TargoBank SA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a ésta de los pedimentos de la demanda.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 02/05/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.
Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Blanes, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra TARGOBANK, S.A. y en la que se ejercitaba la acción de anulabilidad por error en el consentimiento del contrato suscrito en día 2 de octubre del 2.009, en virtud del cual los demandantes adquirían de la demandada "Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, S.A. CON.V.2013", por importe de 15.000 euros, a razón de 1.000 euros cada bono y del contrato de fecha 10 de mayo del 2.012, en virtud del cual realizaron una suscripción de "Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones V.11-15", mediante canje de los anteriores
Sobre la caducidad de la acción.
La sentencia desestimó la demanda, al apreciar la caducidad de la acción, al fijar la fecha de consumación del contrato y conocimiento de los riesgos del producto en el momento en que se adquirieron los bonos convertibles necesariamente en acciones, octubre del 2.009 o, en su caso, al ser convertidos en nuevo bonos en mayo del 2.012.
Ante todo resulta necesario traer a colación, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 en la que se estableció la siguiente doctrina:
Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.
Por lo tanto, la interpretación que debe darse a dicha doctrina debe ser una interpretación finalista y no literal, por ello, desde luego, no puede fijarse el plazo para el inicio del plazo de caducidad en el momento en que se adquirieron los bonos, pero tampoco en un canje de unos bonos por otros, pues lo que el Tribunal Supremo exige es que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que el cliente tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho. Y así por ejemplo, en el auto de 4 de abril del 2016 se indica que deberá estarse al conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, que podrá coincidir o no con un canje. Debe señalarse que la mayoría de las sentencias que se han sido dictadas sobre el canje de instrumentos híbridos, especialmente, participaciones preferentes y deudas subordinadas, fija como momento del inicio del cómputo de la caducidad el canje de dichos productos, porque intervino primero el FROB, que de forma obligatoria y por aplicación de la legislación dictada en el momento en que se convirtieron las participaciones preferentes en acciones y posteriormente se adquirieron por el Fondo de Garantías de Depósitos, pero, por un precio inferior al valor por el que se compraron, en cuyo momento se ha entendido que el inversor conoció el perjuicio sufrido.
En el presente caso, desde luego, ni en el año 2.009 se había consumado el contrato, ni la demandante y su esposo conocía debidamente los riesgos del producto que compraba. Cierto es que según manifestó su hijo en la declaración testifical les dijo que el riesgo que había era que los bonos al convertirse en acciones perdieran valor, pero como veremos, y según se razona por el Tribunal Supremo en la sentencia que citaremos posteriormente, el riesgo real no se encontraba en ello, sino en los mecanismos de conversión, que ninguno de los testigos fue capaz de explicar, con lo cual, si no lo sabían mal podían informar a los clientes.
Por otro lado, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinado obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión, que esta Sala conoce por otros litigios y por las diversas sentencias que se han ido dictado, pues en este procedimiento no se han aportado, se emite para la recompra de los bonos subordinados I/2009, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de estos, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión el valor nominal es idéntico. Es decir, aunque como reconoce la propia demandante que el empleado del banco, así como su hijo, les manifestó que los bonos que poseía habían perdido su valor, se les ofrece un nuevo producto con un valor de mercado superior, pero a su vez indicando en el documento de conversión que el valor nominal es el mismo y con lo previsión de que en un futuro las acciones del Banco aumentaría, con lo cual podría recuperar el...
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