SAP Cádiz 653/2017, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | LUIS DE DIEGO ALEGRE |
| ECLI | ES:APCA:2017:1813 |
| Número de Recurso | 279/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 653/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 653/ 2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres:
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera
Juicio Ordinario nº 306/2016
Rollo de Apelación n º 279/17
En la Ciudad de Cádiz a 12 de Diciembre de 2017.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS, UNICAJA BANCO S.A.U., representada por el Procurador Sr. Perez Barbadillo y asistido por el Abogado Sr. Cadenas Basora y como parte apelada D. Jenaro, D. Martin y Dª Elena, representados por el Procurador Sr. Dominguez Rodríguez y asistidos por el Abogado Sra. Rodríguez Valverde, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.
Con fecha 20 de enero de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 306/2016, que contenía el siguiente Fallo: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Proc. Sr Arrimadas en representación de Martin, Elena Y Jenaro contra UNICAJA declarando nulo cualquier pacto de limitación a la variabilidad del tipo variable aplicado a los prestamos subrogados en la escritura de 20.5.2008 otorgada por el Notario Fernadez Ayala con num 1818 de su protocolo y condenando a la demandada UNICAJA abonar a la actora las cantidades percibidas en exceso por liquidaciones indebidas de las amortizaciones desde el inicio de la relación contractual debiendo determinarse la cantidad en ejecución de sentencia por los trámites de los arts 712 y ss de la LEC calculando las cuotas desde el inicio al tipo variable de Euribor anual mas 1'30% y bonificaciones aplicables respecto a la vivienda y al tipo
variable del Euribor anual más 1'25 % respecto al aparcamiento y trastero ; condenando a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda a esta resolución rigiendo en lo sucesivo y hasta el pago el art 576 de la LEC ; declarando la nulidad del método 365/360 establecido para el cálculo del tipo de interés ordinario en la Tercera de la escritura de 21.4.2006 en la que subroga la actora y ello con condena a la demandada al pago de las costas procesales con expresa declaración de temeridad.".
Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la entidad demandada Unicaja Banco SAU, recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en la existencia de error en la aplicación del efecto retroactivo de la declaración de nulidad. Solicita la revocación de la resolución recurrida y declarando que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se ciña al mes de mayo de 2013 así como la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula de cálculo de intereses que toma como base el año comercial de 360 días, sin declarar costas de la alzada. conferido traslado a la parte demandante la misma se ha opuesto al recurso y solicitado la desestimación de la resolución recurrida y solicitó además la condena al pago de las costas.
Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª, habiendo sido designado como ponente y fijado día para votación y fallo.
Se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada contra la sentencia que le condena y que declara nula la clausula suelo que figuraba en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes, pero aplicando efectos retroactivos al momento de formalización del contrato entre partes. Atribuye el recurso a la mencionada resolución la existencia de error en la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad y con abundante cita jurisprudencial. Solicita que se revoque la sentencia y se dicte otra que limite el efecto de la mencionada declaración de nulidad a mayo de 2013. También solicita la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula que determina el cálculo de intereses tomando como base el año comercial de 360 días, por entender que la misma no es nula, ni supone un incremento artificial de la cuota de interés ni ocasiona ningún tipo de menos cabo al prestatario. Señala que el control de dicha cláusula solo cabe por la vía de la claridad y compresión de la misma y que es habitual el empleo que permite al consumidor obtener un préstamo a tipo inferior siendo insignificante el desequilibrio que se produce. No considera que sea abusiva ni nula dicha cláusula. Solicita la estimación del recurso y sin hacer pronunciamiento de las costas de instancia.
La parte apelada se ha opuesto al recurso y solicitado la confirmación de la resolución recurrida destacando la correcta aplicación de la jurisprudencia emanada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016. respecto de la denominada cláusula 360/365 señala que es evidente que produce un desequilibrio y un perjuicio que no es insignificante a lo largo de la vida del contrato de préstamo de larga duración, destacando su imposición unilateral y la falta de trasparencia. Solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida y la condena en costas de esta alzada.
Como es sabido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 2015, fijó como doctrina que: "cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ".
Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/ CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .
La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido
del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades...
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