SAP Baleares 345/2017, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2017:2144 |
| Número de Recurso | 293/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 345/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00345 /2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2016 0015548
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000483 /2016
Recurrente: Patricio
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado:
Recurrido: BANCO POPULAR SA
Procurador: COLOMA CASTAÑER ABELLANET
Abogado:
SENTENCIA Nº 345
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 28 de noviembre de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma, bajo el número 483/16, Rollo de Sala 293/17, entre partes, de una, como demandante apelante DON Patricio, representado por el Procurador de los Tribunales DON GONZALO BERNAL GARCÍA y asistido del Letrado DON RICARDO GONZÁLEZ ZAYAS
y, de otra, como demandada apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA COLOMA CASTAÑER ABELLANET y asistida del Letrado DON JUAN JOSÉ FELIU GUTIÉRREZ.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma en fecha 16 de diciembre de 2016 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario promovida por el Procurador Sr. Bernal, en nombre y representación de D. Patricio, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la resolución de instancia que desestima la demanda al considerar que concurre falta de legitimación del accionante, por cuanto en el contrato en que se insertan las cláusulas cuya nulidad o anulabilidad se postulan, fueron partes, en condición de prestatarios e hipotecantes, no sólo el actor, sino también sus esposa e hijos, y que no resultan de aplicación las reglas de comunidad de bienes, se alza la parte actora, insistiendo en su legitimación y en suplica de que con revocación de la sentencia de instancia, se estime en su integridad la demanda, por la que se interesaba se declarase nula de pleno derecho la "cláusula suelo" recogida en la estipulación 3.3 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de enero de 2008, condenando a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, sin la mencionada cláusula, y a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado de más desde el inicio del préstamo, y que asimismo se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula contenida en la citada escritura, por la que se estipula un interés de demora añadiendo 16 puntos al interés ordinario.
La parte demandada se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y que, en cualquier caso, al no cuantificarse el importe de la condena que se solicita ni sus reglas de cálculo ni a quien se debe pagar, tampoco procede estimar dicha pretensión.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada y en orden a la procedencia de la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, no compartimos los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, pues aun siendo cierto que en la escritura de préstamo hipotecario de 25 de enero de 2008, intervinieron como prestatarios además del actor, su esposa Doña Sabina, y sus dos hijos Don Agapito y Don Ceferino, el artículo 1302 del Código Civil señala como legitimados para instar la nulidad a los obligados por el contrato de manera principal o subsidiaria, debiendo extenderse, como señala la doctrina, a quien tiene interés legítimo, y en el caso, el actor figura como deudor solidario, por lo que no puede dudarse de su condición de parte legitima a los efectos que pretende, sin que a ello obste que lo que deba decidirse en esta litis pueda afectar a los otros prestatarios, habida cuenta de la solidaridad entre todos ellos.
Conforme afirma la SAP de Álava de 23 de febrero de 2017 "la legitimación ad causam, SSTS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La STS de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.
La STS 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).
De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron
el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1143 del Código Civil, cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios" y con el mismo fundamento, la petición los efectos restitutorios que se deriven de dicha declaración de nulidad, conforme se infiere del artículo 1.142 del Código Civil .
Al desestimarse la excepción, procede ahora entrar en el análisis de la cuestión de fondo, que quedó imprejuzgada en la instancia, relativa a la declaración de nulidad de determinadas condiciones contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en concreto:
1) La cláusula 3.3, en la que se establece:
"LIMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE.
No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO POR CIENTO".
2) La cláusula 6, en el apartado en que se establece "En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio, un interés de demora calculado añadiendo DIECISÉIS puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación, en tal momento".
La actora, conforme se alega expresamente en su demanda, funda su pretensión de nulidad de las mencionadas cláusulas, tanto en el ejercicio de las acción que le confiere la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación, como en la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios y en concreto, que la inclusión de las mismas, vulneran las normas imperativas de transparencia y con ello, que se trata de cláusula abusivas., conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que cita.
La parte demandada se opuso a dicha pretensión alegando que no existe ningún dato que permita deducir la condición de consumidor del actor; que en cualquier caso y respecto a la cláusula de acotación mínima, no hubo engaño ni ocultación, sino que es fruto del acuerdo de las partes y que el consentimiento se prestó tras ser debidamente informado, haciéndose entrega con anterioridad al otorgamiento de la escritura de una oferta vinculante y que, precisamente, al haber sido negociada individualmente, dicha cláusula no ostenta el carácter de condición general de la contratación. Con carácter subsidiario, considera con la demanda ni se esgrimen ni se exponen que la cláusula impugnada adolezca de ninguna circunstancia determinante de la abusividad de la misma, y que de declararse su nulidad, la condena no puede extenderse a la devolución de las cantidades ya percibidas como consecuencia de su aplicación, sino tan sólo desde la fecha de la sentencia y como quiera que ya ha procedido de forma unilateral a suprimir la cláusula, con anterioridad a la interposición de la demanda, no procede devolución de cantidad alguna.
En orden a la declaración de nulidad, por abusividad, de la primera de las cláusulas impugnadas
(3.3. Limitación a la variación del tipo de interés aplicable, del 4%), no ofrece duda a este Tribunal que procede la estimación de la acción ejercitada con fundamento al juicio de transparencia, bastando para ello, a lo que al efecto y analizando una cláusula similar, argumentamos en reiteradas resoluciones, por todas, y por citar la más reciente, sentencia de 15 de octubre de 2017, "nos hallamos ante una cláusula impuesta, esto es, de las recogidas en el artículo 3.2 de la Directiva, a cuyo tenor, " se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido...
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