SAP Asturias 389/2017, 1 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2017:3329 |
| Número de Recurso | 436/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 389/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00389/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000401 /2016
Recurrente: LIBERBANK, S. A.
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: ISMAEL ALVAREZ VALLINA
Recurrido: Silvio, Yolanda
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 436/17
En OVIEDO, a uno de Diciembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 389/17
En el Rollo de apelación núm. 436/17, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 401/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, siendo apelante LIBERBANK S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ y asistido por el Letrado DON ISMAEL ALVAREZ VALLINA; y como parte apelada DON Silvio Y DOÑA Yolanda, demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA NURIA ARNAIZ LLANA y asistidos por el Letrado DON CELESTINO GARCIA CARREÑO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 11 de Julio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por D. Silvio Y Dª Yolanda, representados por la Procuradora Dª. Nuria Arnaiz Llana, frente a la entidad LIBERBANK, S.A. representada por el Procurador D. Urbano Martínez Rodríguez; con los siguientes pronunciamientos:
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- Se declara nulo el pacto cuarto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes en fecha 19 de febrero de 2010, en la parte que impone a la parte prestataria y ahora actora el abono de los siguientes gastos:
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-Gastos de comprobación registral del inmueble; 2.- Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la expedición de la primera copia de la presente escritura para la CAJA), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; y 3.-Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.
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- Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que en aplicación de la referida cláusula declarada nula hayan abonado.
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- No ha lugar a hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29.11.2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda en la que los actores, cuya condición de consumidores no es discutida, ejercitaban acción de nulidad basada en la abusividad de cuatro de los distintos apartados de la cláusula cuarta contenida en la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 19 de febrero de 2010 por los mismos con la entidad financiera demandada, concretamente de los apartados a) limitados a los "gastos de ... comprobación registral del inmueble hipotecado", b) referidos a aranceles notariales y registrales c) impuestos de esta operación y d) gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, postulando en base a la misma el reintegro de las cantidades que se afirman indebidamente abonadas por tales conceptos.
La razón de la estimación parcial estriba en no haber extendido la declaración de abusividad al apartado c) al estimar que el pago de impuesto era obligación del prestatario según la legislación aplicable al respecto.
Recurre tal pronunciamiento exclusivamente la entidad financiera demandada, en cuyo escrito de interposición, el primero de los motivos se centra en sostener la validez de la cláusula cuarta, con fundamento esencial de no estar en presencia de una cláusula omnicomprensiva con vocación de repercutir en forma generalizada e indiscriminada todos los gastos al prestatario.
El motivo se rechaza, en cuanto en la formulación e este motivo prescinde la entidad financiera recurrente, de la diferente perspectiva desde la que debe abordarse una acción colectiva de cesación de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquella, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y por tanto en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera. En este caso, precisamente por tratarse de una cláusula en cuyos distintos apartados se particularizan los gastos que son repercutidos al prestatario, ya no se solicita en la demanda rectora su declaración de abusividad general y expulsión del contrato sino que lo que se interesa es la nulidad de cuatro de sus apartados, únicos sobre los que se pronuncia la recurrida y cuya procedencia es evidente y por ello plenamente conforme y ajustada a derecho toda vez que en este ámbito de la acción individual, la nulidad y el consiguiente reintegro solo procede respeto de aquellos gastos repercutidos al prestatario que no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a esta ultima correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio...
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ATS, 10 de Junio de 2020
...contra la sentencia de 1 de diciembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 436/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 401/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Mediante diligencia de ordenación......