SAP Asturias 582/2017, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN |
| ECLI | ES:APO:2017:3487 |
| Número de Recurso | 658/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 582/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00582/2017
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003705
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000345 /2017
Recurrente: CAIXABANK S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Eleuterio, Noemi
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: ARTURO GONZALEZ GONZALEZ DE MESA
SENTENCIA Nº. 582/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 345/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 658/2017, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. IGNACIO SANCHEZ AVELLO, asistido por el Abogado D. JESUS RIESCO MILLA, y como parte apelada, D. Eleuterio y
Dª Noemi, representados por el Procurador de los tribunales, Sr.FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Abogado D. ARTURO GONZALEZ GONZALEZ DE MESA.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Noemi, e Eleuterio representado contra CAIXABANK S.A., debo de declarar la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de crédito con garantía hipotecaria celebrada entre las partes en fecha 3/11/2006, autorizada por el notario JOSE ALBERTO MARTIN VIDAL, con su numero de protocolo 2905:
4.A) Comisión de apertura:
- Sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS (1.510,00 Euros)"
" PACTO QUINTO. Gastos a cargo de la parte acreditada.
La PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por la cartas de pago total o parcial de los créditos, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor."
Se condena a la demandada al pago a la actora 1.900,63 €.
De la cantidad objeto de condena la cantidad de 1510 € devengara los intereses legales desde el momento en que dicho
importe fue abonado por el actor al demandado hasta la fecha de esta sentencia, fecha en que se devengaran los intereses legales de condena de sentencia hasta su devolución de dicho importe por el demandado al actor.
Y el resto de la cantidad objeto de condena devengara los intereses legales desde la fecha de la demanda, hasta la fecha
de su pago."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAIXABANK, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de diciembre de 2017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
Dos son las estipulaciones de la escritura de de crédito con garantía hipotecaria otorgada por las partes en fecha 3 de febrero de 2006, cuya nulidad fue decretada por la sentencia que ahora es objeto de apelación por la demandada, Caixabank, SA.
La primera de ellas es la contenida en la estipulación 4.1 relativa a la comisión por la comisión de apertura, por cuya virtud el acreditado se obliga a pagar "s obre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS
(1.510,00 Euros).
En el recurso se defiende la procedencia de dicha comisión, al considerarse que legalmente se permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco. Se afirma que a través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios prestados al cliente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado por el mismo, servicios que realiza la entidad a petición del cliente, gasto que tendría por ello derecho a repercutir.
Ciertamente existe previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo y, en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, y así la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su Norma tercera, 1.-bis b) que en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo. Se repite la referencia a la comisión de apertura en la norma octava, 4.c). En el anexo de la Orden Ministerial de 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha del préstamo hipotecario litigioso) se contienen también menciones a la comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, regula la comisión de apertura para préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas en su art. 5-2-b ) en términos muy similares a la norma tercera 1. bis b) de la Circular del Banco de España anteriormente transcrito: (...) se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (...). Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito". No obstante, el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ciertamente en este caso posterior a la fecha de la escritura, dice que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En la misma línea, la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, con respecto a dicha normativa reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".
Por lo tanto, no existe ninguna duda sobre la legalidad de dicha comisión y de la posibilidad de repercutir dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten (tal como esta Audiencia ha venido sosteniendo, así sentencias de la Sección 6ª de 2 de junio de o 27 de octubre de 2017, o de la Sección 5ª en las de 14 de septiembre y 25 de mayo de 2017, auque ciertamente en la anterior de 21 de marzo del mismo año no contempló...
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