SAP Álava 517/2017, 27 de Noviembre de 2017
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2017:686 |
| Número de Recurso | 491/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación. Divorcio contencioso |
| Número de Resolución | 517/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-16/001079
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2016/0001079
A.divor.conte.L2 491/2017- A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 247/2016 (e)ko autoak
Recurrente/Errekurts.: Tatiana
Procuradora/Prokurador.:ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
Abogada / Abokatua: MARTA ALONSO SERNA
Recurrente/Errekurts.: Simón
Procurador/ Prokuradorea: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO
Abogada/ Abokatua: MARIA ROTAETXE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 517/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 491/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, Juicio de Divorcio Contencioso nº 247/16 promovido por Dª. Tatiana dirigida por la Letrada Dª. Marta Alonso Serna y representada por la Procuradora Dª Alicia Arrizabalaga Iturmendi, y D. Simón dirigido por la Letrada Dª Maria Rotaetxe y representado por el Procurador D. Federico De Miguel Alonso, frente a la sentencia nº 60/17 de fecha 19-06-17 . Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, se dictó sentencia nº 60/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Alicia Arrizabalaga en nombre y representación de D. Tatiana, contra D. Simón, representado por el Procurador D. Federico de Miguel, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de dichos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, decretando las siguientes medidas:
-
- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.
Disolución de la sociedad de gananciales.
-
- Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000 a Dña. Tatiana .
La atribución del uso y disfrute de la vivienda conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.
-
- No se establece pensión de alimentos a favor de los hijos comunes mayores de edad.
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- No se hace atribución de uso y disfrute de la segunda vivienda, sita en DIRECCION002 (Cantabria), por exceder del objeto de un proceso de divorcio y sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
-
-Se fija una pensión compensatoria con cargo al esposo, y a favor de su esposa, por importe de 400 euros mensuales, sin límite temporal, que será actualizable anualmente conforme variación del IPC y pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto la esposa.
No se hace imposición en materia de costas. "
Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21-07-17 y 28-07- 17, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, oponiéndose ambas al recurso planteado de contrario. El 19-09-17 se acordó elevar los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 02-10-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Dado que ambas partes solicitaron prueba, pasaron los autos al Magistrado ponente para resolver sobre su admisión; dictándose Auto el 04-10-17 no admitiéndose la misma y posteriormente por resolución de fecha 19-10-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 21-11-2017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Dña. Tatiana apela la sentencia de instancia en el único aspecto de la misma que afecta a la pensión compensatoria. Considera que la Juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba dado que no ha valorado la declaración IRPF de 2016; no ha realizado ningún cálculo y necesidades de cada cónyuge; y, ha considerado erróneamente la disolución del patrimonio ganancial como factor compensatorio del desequilibrio económico de la esposa.
D. Simón interpone asimismo recurso de apelación. En primer término considera que la inadmisión de la reconvención en relación con la pretensión de que se reconozca una pensión de alimentos en favor de los hijos comunes infringe: los arts. 1,4, y 12.4 de la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; el art. 3 de Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ; los arts. 6.6,
8.2, 749, 753, 770.2ª.d ), 770 regla 4 ª y 774 LEC ; los arts. 14, 24, 39, 49, 120 y 124 de la Constitución Española ; y, los arts. 91, 93.2, 97, 142 y 146 del Código Civil . Como consecuencia de ello, interesa la retroacción de las actuaciones y la admisión de la demanda reconvencional, dando curso a la misma con traslado a la demandante y Ministerio Fiscal para que formulen la contestación.
En el segundo motivo estima procedente el reconocimiento de una pensión de alimentos de 100 euros por cada hijo y 50% en gastos extraordinarios, a cargo de la madre, dado que éstos aun siendo mayores de edad, continúan dependiendo económicamente de la familia. La hija sigue estudios y el hijo padece una discapacidad.
En el siguiente motivo considera improcedente la fijación de una pensión compensatoria y, en su caso, que lo sea por importe de 150 euros/mes, limitada hasta la liquidación de los gananciales.
Dando respuesta en primer término a la cuestión procesal suscitada respecto a la reconvención, debemos señalar que en la demanda se hacen constar las circunstancias referentes a los hijos, su mayoría de edad en el momento de presentar la demanda (actualmente 22 y 19 años), la vida independiente fuera del domicilio familiar de D. Gonzalo, y la dependencia de Dña. Rebeca, que sigue estudios. En el suplico de la demanda solicita contribuir a los alimentos de la hija y durante cuatro años con el 20% de los gastos de estudio y residencia (226 euros)
Conforme al art. 770.2ª LEC la reconvención, en los procesos matrimoniales y de menores, sólo es admisible en los supuesto tasados, entre ellos, cuando cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.
De otra, el art. 406.2 LEC establece que no se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.
El art. 93 párrafo segundo del Código Civil, establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. del Código Civil .
En la demanda, como se ha expresado, la Sra. Tatiana hace una expresa solicitud respecto a los alimentos de los hijos. En primer término aporta los hecho que a su juicio excluyen del proceso las cuestiones sobre alimentos relacionadas con el hijo, y respecto de la hija hace una concreta propuesta de que se repartan entre ambos progenitores, respecto a los gastos de universidad y residencia y por cuatro años.
El demandado, al contestar a la demanda antes de formular la reconvención, interesa expresamente que se adopten medidas sobre la pensión de alimentos del hijo y la hija y la contribución al 50% en los gastos extraordinarios de cada uno. Pretensión que muestra la efectiva introducción de los hechos referentes a la pensión de alimentos de los hijos desde la misma demanda.
El Ministerio Fiscal, folio 440, requerido al efecto, declinó expresamente participar en el proceso y lo hizo bajo el argumento de que "por un lado, no hay hijos menores de edad, y por otro no existe sentencia que determine la situación de discapacidad, y su alcance, respecto de ninguno de los hijos mayores de edad."
Por tanto, cual señala el auto de instancia de 24 de febrero de 2017 (folio 411) que desestima la reposición contra auto que rechazó la admisión a trámite de la reconvención, la cuestión referida a los alimentos de los hijos fue introducida en el proceso desde la demanda y por tanto, conforme al art. 406.2 LEC, la inadmisión de la reconvención fue ajustada a derecho.
La cuestión es meridianamente clara en los términos generales que plantea la demanda respecto a los hijos comunes, pero lo es más en relación con la hija, pues la demandante hace una expresa propuesta. Respecto al hijo en la demanda se hace constar su mayoría de edad y expresamente se afirma que "vive fuera del domicilio familiar y hace vida independiente"
Si alguna duda cabe respecto a lo afectante al hijo y su discapacidad en relación con los alimentos, por más que se insista, no con consta que se encuentre legalmente incapacitado o prorrogada la patria potestad o sometido a tutela. Por tanto, con independencia de su discapacidad, reconocida desde 2013, en cualquier caso calificada como dependencia moderada, grado 1, en la resolución provisional, folio 134, se trata de una persona mayor de edad, con el pleno disfrute de sus derechos.
No consta...
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ATS, 23 de Mayo de 2018
...la sentencia dictada con fecha de 27 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 491/2017 , dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 247/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Mediante Diligencia de Ordenación se acor......