SAP Madrid 205/2018, 9 de Abril de 2018
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:5942 |
| Número de Recurso | 470/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 205/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 470/2016 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 502/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Parte recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procuradora: Dª María José Bueno Ramírez
Letrada: Dª Julia Pedraza Laynez
Parte recurrida: Dª Sara
Procurador: D. Ramón Blanco Blanco
Letrado: D. José Vicente Franco Palencia
SENTENCIA Nº 205/2018
En Madrid, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 502/2014 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Sara representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco y asistida del Letrado D. José Vicente Franco Palencia, así como la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Bueno Ramírez y asistida de la Letrada Dª Julia Pedraza Laynez.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "
FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Declarar la no incorporación y la nulidad de la estipulación suelo de la cláusula financiera de intereses ordinarios de la escritura de préstamo hipotecario de 29/7/2011 entre Doña Sara y BANCO PASTOR S.A. manteniendo el contrato su eficacia excepto por la eliminación de la condición general declarada nula.
Condenar a la demandada recalcular (sic) las cuotas desde el 17/11/2005, con restitución a la actora del exceso de las cantidades indebidamente percibido por aplicación de la cláusula declarada nula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.
Condenar al pago de las costas a la parte demandada."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día cinco de abril de dos mil dieciocho.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
Dª Sara interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil BANCO PASTOR, S.A. (actualmente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) por la que solicitaba la declaración de nulidad de la estipulación (tercera bis.4) que, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, establece la limitación de las revisiones del tipo de interés a un 2,25%, la condena a la demandada a recalcular el préstamo y a la devolución de las cantidades percibidas en virtud de dicha cláusula desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, la declaración de nulidad referida sin otros pronunciamientos y, en ambos casos, con imposición a la demandada de las costas causadas.
El citado contrato fue suscrito en fecha 17 de noviembre de 2005.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó la demanda declarando la no incorporación y la nulidad de la cláusula de limitación a la variación de tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de 29/7/2011, condenando a la demandada a recalcular las cuotas desde el 17/11/2005 y a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con imposición a la parte demandada de las costas causadas.
Respecto a la no incorporación, señala la sentencia que la contratación se realizó mediante banca on line . El Banco no demostró el cumplimiento de la normativa sectorial de transparencia y, en concreto, que se entregara el folleto informativo y la oferta vinculante y que el Notario efectuase, en los términos requeridos, las advertencias a las que resulta obligado (artículos 3, 5 y 7 OM 5 de mayo de 1994).
Añade la sentencia que la cláusula en cuestión tampoco supera el control de transparencia. Faltó la información precontractual exigible, no se efectuaron simulaciones ni constan comparativas con otras alternativas contractuales de la propia entidad, con remisión a lo dispuesto en la STS de 13 de mayo de 2013 (225):
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Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
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Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
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No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
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No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
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En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR, S.A.
Dado el caos argumentativo en el que se convierte el recurso y las continuas reiteraciones intentaremos sistematizar las alegaciones efectuadas, no sin un considerable esfuerzo, teniendo en cuenta el totum revolutum que se acaba por conformar, sin orden alguno.
La presencia de una condición general de la contratación y los contratos bancarios.
Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse "no negociada" y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario.
La STS 364/2016 de 3 de junio de 2016, entre otras, analiza los presupuestos de la negociación individual de una cláusula en los siguientes términos:
Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.
Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).
Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, « [e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art.
3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de...
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