SAP Sevilla 232/2018, 17 de Abril de 2018
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2018:518 |
| Número de Recurso | 685/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 232/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 685.17
Nº. Procedimiento: 163/15
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 17 de abril de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 163/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Don Hipolito, Doña Isidora y Don Lucas, representados por el Procurador Don José Manuel Claro Parra, contra la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 19 de julio de 2016 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Lucas, Dª Isidora y D. Hipolito
, contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.:
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- Declaro la nulidad por falta de transparencia de las siguientes cláusulas financieras:
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- La relativa a los LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERESES, sita en el folio 21 de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación, de fecha 29 de septiembre de 2009, otorgada por el Notario D. Rubén Ferreiro Casillas, al nº de protocolo 936, y cuyo tenor literal es el siguiente:, "El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, inferior al 4,25 POR CIENTO nominal anual. Quedan sin efecto las limitaciones al alza".
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- El apartado CUARTO. LÍMITACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, sita en el folio 11 de la escritura de novación de crédito hipotecario, de fecha 18 de diciembre de 2008, otorgada por el Notario D. Rubén Ferreiro Casillas, al nº de protocolo 1.679, y cuyo tenor literal es el siguiente:, " (...) el tipo de interés convenido en la escritura de préstamo
con garantía hipotecaria (...) pactando expresamente, que el tipo de interés resultante, no podrá resultar inferior al 4,50 nominal anual quedando sin efecto las limitaciones al alza".
La declaración de nulidad comporta:
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Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
-
Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde el día 9 de mayo de 2.01. El importe concreto será calculado en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato. 3.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada. "
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado para ello, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula cuarta contenida en la escritura de 18 de diciembre de 2008 de novación de préstamo hipotecario otorgado por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. a la promotora "Inmobiliaria Beamil S.L." el día 29 de marzo de 2007, préstamo hipotecario en el que se habían subrogado los demandantes mediante otra escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada el mismo día 18 de diciembre de 2008. Dicha cláusula es la relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se ejercitaba en la demanda acumuladamente otra acción de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación de 29 de septiembre de 2009, en la que los demandantes se subrogaban en el préstamo hipotecario concedido el 29 de marzo de 2007 a la entidad vendedora por CAJA RURAL DEL SUR, y al mismo tiempo se efectuaba una novación modificativa del tipo de interés y el plazo de dicho préstamo. La sentencia apelada también condena a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde el día 9 de mayo de 2013
Funda la entidad apelante su recurso, en primer lugar, en el error de la sentencia al exigir el control de transparencia cualificado porque considera la recurrente que los demandantes no son consumidores. A continuación sostiene la apelante que las cláusulas suelo insertas en las escrituras superan el control de transparencia en los términos establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, por cuanto de las circunstancias de la contratación y de los actos posteriores de las partes se deduce que los demandantes comprendieron a la perfección cual era el sentido y alcance de las mismas. Sigue manifestando la apelante que las cláusulas no son abusivas, y que son válidas porque reúnen los requisitos de transparencia externa e interna. Seguidamente la apelante impugna la sentencia porque considera improcedente la condena al pago de intereses legales de las cantidades que eventualmente deba satisfacer si se estima la demanda porque la cantidad objeto de condena no es líquida. Por último, la apelante considera improcedente la condena en costas por la existencia de serias dudas de derecho.
Cuestiona la apelante en primer lugar la condición de consumidores de los actores mediante un confuso razonamiento contenido en la alegación segunda del recurso, por cuanto afirma que la sentencia no considera consumidores a los demandantes y sin embargo exige el control de transparencia cualificado, cuando lo cierto es que la sentencia apelada manifiesta claramente en el fundamento de derecho segundo que "los actores actuaron como consumidores", y que "no consta que la celebración de los contratos la realizasen en calidad de tales empresarios o profesionales, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional" (folio 253 de las actuaciones).
Ninguna duda le queda a esta Sala de que los demandantes realizaron las operaciones de compraventa, subrogación hipotecaria y novación de los préstamos en calidad de consumidores, para la adquisición de sendas viviendas por terceras partes indivisas para sus propios y respectivos patrimonios privativos.
El concepto de consumidor lo encontramos en el artículo 3 de la LGDCU en el que se establece que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Y según el art. 4 LGDCU se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
En este caso puede concluirse que los demandantes, respecto de los cuales tan solo nos aporta la demandada el dato de que son autónomos, actuaron con finalidad distinta a la de su actividad profesional u oficio, por cuanto nos hallamos ante tres personas físicas que compraron dos viviendas por terceras partes indivisas, sin que haya constancia alguna en autos para entender que la adquisición y financiación de las mismas la realizaran para integrar los bienes adquiridos en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales, por lo que hay que proclamar que en la contratación que nos ocupa tuvieron la condición de consumidores.
Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que en el punto 256 dice que "las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio". Y continúa diciendo en el apartado 259: "En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de...
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