SAP Vizcaya 39/2018, 22 de Mayo de 2018
| Ponente | ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ |
| ECLI | ES:APBI:2018:394 |
| Número de Recurso | 50/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 39/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V./ IZO EAE: 48.02.1-12/007599
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2012/0007599
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 50/2017 - M
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO SOCIETARIO
Juzgado de Instruccion nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2144/2012
Contra / Noren aurka: Aquilino y Celestino
Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCIÓN IMAZ NUERE y CONCEPCIÓN IMAZ NUERE
Abogado/a / Abokatua: JAVIER FERNÁNDEZ DE BARRENA SASIAIN y RICARDO SANZ CEBRIÁN
Cecilia en calidad de ACUSADOR PARTICULAR. Ezequiel en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Ignacio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: SANTIAGO ESPINOSA SOLAESA.
Prorador/a / Prokuradorea: SILVIA PALACIO OREJAS
SENTENCIA Nº: 39/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
D/Dª. SILVIA MARTÍN BLANCO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto esta Sección Primera de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 50/2017 seguido por los trámites del Rollo de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo en su Procedimiento Abreviado nº 2144/2012, por los delitos Societario y Malversación, contra
D. Celestino, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, representado por la Procuradora Dª Concepción Imaz Nuere y defendido por el Letrado D. Ricardo Sanz Cebrián y contra D. Aquilino, mayor de edad con DNI núm.
NUM001, representado por la Procuradora Dª Concepción Imaz Nuere y defendido por el Letrado D. Javier Fernández de Barrena, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos.
Como Acusación Particular D/Dª Ezequiel, Ignacio y Cecilia, representados por la Procuradora Dª Silvia Palacio Orejas y defendidos por el Letrado D. Santiago Espinosa Solaesa y el Ministerio Fiscal representado por D. José Manuel Ortiz Márquez.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
Por Querella presentada por la Procuradora Sra. Palacio Oreja en nombre y representación de D/ Dª Ezequiel, Ignacio y Cecilia, se instruyó por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Barakaldo el presente Procedimiento Abreviado en el que figuran como encausados D/Dª Celestino y Aquilino .
Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, iniciándose la sesión el día 25 de Abril de 2018 y finalizándose las mismas el 26 de Abril de 2018.
El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificó sus conclusiones:
En la 1ª: párrafo 4° añade tras del consejo de administración "el 30 de Junio de 2011"
- párrafo 2º b) 20-12-2011 en vez de 21-12-2011
En la 2ª: se suprime el delito societario.
En la 3ª: "expresado delito".
En la 5ª: Se suprime la pena por el delito societario.
El resto a definitivas.
En igual trámite la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Palacio Orejas califica los hechos como un delito societario en su modalidad de denegar o impedir a un socio el ejercicio del derecho a la información y a la participación en la gestión y control de Inactividad social previsto y penado en el artículo 293 y 61 del Código Penal y un delito de malversación previsto y penado en el art. 432 y 31 del mismo texto legal . De los expresados delitos son responsables los acusados en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a cada uno de los acusados por el delito SOCIETARIO, la pena de multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 20 €, con la aplicación del artículo 53 CP en caso de impago y por el delito de MALVERSACIÓN, la pena de prisión de 3 años y 6 meses, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años y el abono de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.
La Acusación Particular ha fijado que los encausados en concepto de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente, conforme a los artículos 113 y 116 del CP, a ZIERBENA PORTUA S.A. la cantidad de 64.464,40 €, la cual deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .
Por la defensa de los acusados en igual trámite muestran su disconformidad con lo solicitado por el Ministerio Fisca l y acusación particular, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena a los acusados, solicitando su libre absolución con imposición de costas procesales a la Acusación Particular por la manifiesta temeridad.
HECHOS PROBADOS
Por acuerdo de fecha 18- 1-2000, el Pleno del Ayuntamiento de Zierbena constituyó la mercantil Zierbena-Portua S.A., empresa que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Bizkaia, y en cuyos estatutos, además de las menciones legales de constitución, objeto, domicilio social, etc., se especificaba como único socio fundacional, que no se ha modificado desde la mencionada fecha y con la totalidad del capital social desembolsado, a la propia Corporación Municipal. La citada sociedad estableció para su gestión y administración tres órganos, a saber: la Junta General, el Consejo de Administración, y la Gerencia, con expresa mención en el articulado de los estatutos de fundacionales de las funciones y facultades de cada uno de los citados órganos.
En fecha 27 de septiembre de 2005, el encausado Celestino, con DNI NUM000, Alcalde de Zierbena y sin antecedentes penales, suscribió como presidente y en representación de la sociedad Zierbena-Portua S.A. un contrato con el también encausado, Aquilino, con DNI NUM001 también concejal de la corporación municipal y sin antecedentes penales, en cuya virtud acordaban que prestara servicios como Consejero Delegado de la empresa, percibiendo por ello la remuneración de 35.672 euros.
Posteriormente, en fecha 4 de julio de 2007, ambos encausados, actuando en la misma condición, suscribieron nuevo contrato en el que se modificó la remuneración del Sr. Aquilino que se concretó en la suma 51.812,96 euros anuales, pactándose una duración de 4 años desde la citada fecha, o hasta la fecha de disolución del Consejo de Administración de la sociedad.
En el año 2007, además de los acusados, formaba también parte del Consejo de Administración de ZierbenaPortua S.A. como secretaria de este órgano, Cecilia, y Ignacio, y como consecuencia de las elecciones municipales de mayo de 2011 y de haber obtenido cargo de concejal se incorporó efectivamente también a dicho Consejo, Ezequiel .
Aquilino percibió la remuneración pactada por su condición de Consejero Delegado desde julio de 2007 hasta la fecha en que le fue comunicado su cese en la sociedad, cese adoptado en virtud de acuerdo del Consejo de Administración en sesión de focha 25-9-2012 y comunicado en fecha 26- 9-20 12, habiendo percibido como salario del periodo de julio de 2011 hasta su cese la suma de 64.464,40 euros brutos. Durante el referido periodo siguió desempeñando las funciones establecidas en el contrato.
No se ha acreditado en las actuaciones que los encausados negaran al resto de los miembros del Consejo de Administración el acceso a la documentación de la misma, ni que impidieran la celebración de sesiones del Consejo de Administración, ni la entrada a las oficinas de la sociedad.
Se nos alega por la defensa del Sr. Aquilino como cuestión previa, la existencia de cosa juzgada respecto a la acusación de delito de malversación de caudales públicos, con base en que en la Jurisdicción social recayó sentencia desestimatoria, tras la demanda interpuesta por Zierbena-Portua S.A. contra aquél, en la que se declaró que la sociedad no había sufrido perjuicio alguno.
No nos extenderemos en el análisis de la cuestión porque resulta incuestionable que no concurre el requisito de identidad de acción que la institución de la cosa juzgada requiere. Tratándose del ejercicio de la acción penal, las declaraciones que se efectúen en el seno de otra jurisdicción ajena resultan absolutamente irrelevantes, resultando incuestionable que la declaración de responsabilidades penales por la comisión de un delito, en nuestro caso del delito de malversación de caudales públicos, solo puede ser efectuada por quien posee la jurisdicción y competencia para ello; es decir la jurisdicción penal.
La Acusación Particular entiende que la conducta de los encausados es constitutiva del delito societario del art. 293 del CP ., y del delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del C. Penal . El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas considera que son responsables de este último delito, no así del primero de ellos.
Este Tribunal, ya lo adelantamos, considera que los hechos probados no son susceptibles de constituir ninguno de los mencionados delitos, por no concurrir los elementos que se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba