SAP Barcelona 341/2018, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | ALFONSO MERINO REBOLLO |
| ECLI | ES:APB:2018:5112 |
| Número de Recurso | 452/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 341/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0810142120158198842
Recurso de apelación 452/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1116/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Parte recurrida: Feliciano, María Virtudes
Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján
Objeto del proceso: Nulidad de diversas cláusulas de condiciones generales de la contratación.
SENTENCIA núm. 341/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ELENA BOET SERRA
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a veintitrés de mayo dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
Letrado: Xavier Claver Espax
Procurador: Ignacio López Chocarro
Parte apelada: Feliciano y María Virtudes
Letrado: Jordi Calvo Mandianes
Procurador: Eladio Roberto Olivo Lujan
Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 27 de marzo de 2017
Parte demandante: Feliciano y María Virtudes
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que estimando la demanda presentada por el/la Procurador/a Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de Feliciano y María Virtudes, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., representado por el Procurador Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las siguientes clausulas, que se tendrá por no puestas:
- La cláusula suelo (Cláusula 3 bis) 3, del contrato. Debiendo devolver la parte demandada en concepto de intereses indebidamente cobrados la cantidad de 6.607,28 euros con sus intereses
- La cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota (cláusula 6-B del contrato).
- La cláusula de intereses moratorios (al 19%). Debiendo aplicarse en caso de que el deudor incurra en mora y desde eses momento únicamente el interés remuneratorio.
- La cláusula gastos derivados de procedimientos judiciales y extrajudiciales... incluidos honorarios de abogado y procurador (cláusula 5 del contrato).
- La cláusula de imputación de pagos (cláusula 8-4 del contrato).
Condenando igualmente a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento ».
Contra la anterior sentencia interpuso la demandada recurso de apelación el 3 de mayo de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de abril de 2018.
Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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La parte actora ejercitó frente a BBVA una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo y techo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con fecha de otorgamiento de 31 de marzo de 2006 con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales, en concreto, la cantidad de 6.607,28 euros. La demanda también interesaba la nulidad de otras estipulaciones del propio contrato: la 6ª, relativa a los intereses moratorios; el pacto 6-bis, relativo al vencimiento anticipado; la 8.4, relativa a la imputación de pagos; y la 5ª, relativa a los gastos, en concreto, la posibilidad de reclamar los gastos derivados de procedimientos judiciales.
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La entidad demandada se opuso a la demanda oponiendo la excepción de cosa juzgada, en relación a la cláusula suelo, con base en lo ya resuelto por la STS 9 de mayo de 2013, y en relación a la cláusula de gastos y costas judiciales, con base en lo resuelto en la STS de 16 de diciembre de 2009 . Se opuso a la nulidad de las cláusulas, al considerarlas válidas y lícitas. También niega el importe reclamado por la cláusula suelo, limitándolo a 4.235,16 euros.
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La sentencia del Juzgado Mercantil estima íntegramente la demanda. La Juez a quo desestima la excepción de cosa juzgada y señala que son nulas por abusivas, así que las tiene por no puestas: la cláusula suelo, la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, la cláusula de intereses moratorios, debiendo aplicarse en caso de que el deudor incurra en mora y desde ese momento únicamente el interés remuneratorio, la cláusula gastos derivados de procedimientos judiciales y extrajudiciales... incluidos honorarios de abogado y procurador, y la cláusula de imputación de pagos. Además, condena a la entidad demandada a devolver a la actora en concepto de intereses indebidamente cobrados la cantidad de 6.607,28 euros con sus intereses.
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La sentencia es recurrida por la parte demandada. La apelante considera que debe apreciarse la excepción de cosa juzgada en relación a la cláusula suelo y la cláusula de gastos y costas judiciales. Alega la falta de motivación de la nulidad de la cláusula de imputación de pagos, que la condena al pago de cantidad por la
aplicación de la cláusula suelo debe ser de 4.235,16 euros y que no procede condenar a las costas de instancia al existir dudas de hecho y de derecho.
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La parte actora contestó al recurso y se opuso al mismo reproduciendo, en esencia, los argumentos esgrimidos en la demanda y los propios fundamentos de la sentencia recurrida.
Sobre la cosa juzgada.
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El primer motivo del recurso de apelación insiste en que no se puede realizar el examen de la cláusula suelo debido a que rige la excepción de la cosa juzgada en base a la STS de 9 de mayo de 2013 . También alega la concurrencia de dicha excepción en relación a la cláusula de gastos y costas judiciales, con base en lo resuelto en la STS de 16 de diciembre de 2009 .
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Consideramos que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 no produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero . El fallo de la citada Sentencia establece lo siguiente:
"Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta Sentencia (...).
Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco SAU a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización ".
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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 123/2017, de 24 de febrero, en un supuesto como el que estamos enjuiciando, recuerda que "los efectos de cosa juzgada se ciñen a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013, se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos" y descarta que dicha sentencia produzca efectos de cosa juzgada por no concurrir las identidades objetiva y subjetiva, por las siguientes razones:
Primera, por cuanto la cláusula impugnada no tiene exactamente la misma redacción.
Segunda, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos diferentes. La Sentencia analiza la Sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016, la del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 2016 (cuya doctrina reitera en las Sentencias 206/2016, 207/2016 y 208/2016) y la propia doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, para negar que la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que resolvió la acción colectiva de nulidad de la cláusula suelo interpuesta por AUSBANC frente al BBVA produzca efectos de cosa juzgada sobre todas las acciones individuales. De este modo, tras reproducir en parte las sentencias citadas del TJUE y del TC, la Sentencia concluye lo siguiente (apartados cuarto y quinto del fundamento tercero):
" 4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15, 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará...
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