SAP Madrid 196/2018, 28 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2018:7108 |
| Número de Recurso | 718/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 196/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0084305
Recurso de Apelación 718/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 505/2016
APELANTE/APELADO: Dña. Celsa
PROCURADORA Dña. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN
APELADO/APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADORA Dña. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 505/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de Dña. Celsa como parte apelante/apelada, representado por la Procuradora Dña. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN contra BANKINTER S.A., como parte apelada/apelante, representada por la Procuradora DÑA. MARÍA DEL ROCIO SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/04/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/04/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de Dª. Celsa, absuelvo de sus pretensiones a BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sampere Meneses, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Celsa, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución recurrida, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
El presente recurso trae causa de la demanda presentada el 28 de abril de 2016 por DÑA. Celsa frente a la entidad BANKINTER S.A. ejercitando una acción encaminada a que se declare la nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en divisas suscrito el 22 de junio de 2007, por incumplimiento de la demandada de los deberes esenciales de información y de transparencia que le exige la normativa financiera (invocando al efecto la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y los art. 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ) y de protección de consumidores y usuarios (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), que origina vicio del consentimiento por error invalidante y concurrir dolo omisivo por parte de la entidad bancaria en la contratación.
La demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la actora, cuya vida profesional se desenvuelve en ámbitos totalmente ajenos al mundo financiero, habiendo cursado estudios de ingeniería técnica aeronáutica, especialidad en aeromotores, trabajando al tiempo de la suscripción del contrato en la empresa Airbus indicando cómo se debían reparar las piezas de avión y actualmente como gestora técnica de proyectos en la misma empresa, sin haber contratado con anterioridad ningún otro producto financiero, contrató con la entidad demandada un préstamo hipotecario con cláusula multidivisa por importe de 180.000 euros, con la finalidad de financiar la adquisición de lo que sería su vivienda habitual; sin que se le informara adecuadamente de la naturaleza y riesgos de tal opción, siendo cliente minorista y consumidora, lo que conlleva una asunción ficticia de los riesgos inherentes al producto, causante de un daño patrimonial, pues habiendo solicitado 180.000 euros y pagado siempre su cuota desde el inicio del préstamo hasta la suma de 94.753,61 euros, vendría a adeudar a 15 de febrero de 2016 la cantidad de 240.715,28 euros.
Añade que la comercialización se hizo a distancia, toda vez que por esas fechas estaba trabajando en Alemania, habiendo sido su madre, Dña. Lina, quien actuó en su nombre a través de un poder general el día de otorgamiento de la escritura. Aduce que un conocido que acababa de adquirir un inmueble le explicó que con la hipoteca que le habían recomendado en Bankinter pagaba apenas un 1% de interés, con lo que llamó a la oficina de Bankinter de Majadahonda, siendo atendida por Dña. Marisol que le resaltó las bondades del préstamo hipotecario multidivisa y tras diversos contactos posteriores por correo electrónico, sin mayor información del riesgo de la operación por Dña. Vicenta, empleada de Brand Apoderados, gestoría que suele encargarse de las firmas de los préstamos hipotecarios de Bankinter, se le remite el 14 de junio de 2007 un correo electrónico resumiendo las "condiciones del préstamo en divisas que tiene autorizado" en el que ni siquiera se indica la divisa en que luego se indexará el préstamo, que luego fue el franco suizo. Que no se le facilitó folleto informativo ni oferta vinculante. Que fue consciente del problema real ya transcurridos varios años desde la suscripción del préstamo multidivisa. Explica que varios meses después de suscribir el préstamo, vuelve a España y cambia -septiembre 2007- la divisa del franco suizo al yen japonés siguiendo las directrices que le dio la Sra. Marisol ; y después en septiembre de 2012 a libras, para lo cual suscribió el 7 de septiembre de 2012 un seguro de cambio de divisa, señalando que en sus condiciones generales aparecen una serie de ejemplos que bien podían haber sido entregados antes de recomendar la suscripción del producto pues revelan que dichas operaciones son mucho más complejas de lo que se le dio a entender al contratarlo. Señala como momento en que realmente se da cuenta del error padecido fue con el informe pericial que acompaña a la demanda (elaborado en fecha 15 de febrero de 2016).
Por todo ello postula la parte demandante: A.- La nulidad parcial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 22 de junio de 2007, en cuanto a los acuerdos relativos a la opción multidivisa,
declarando que la cantidad adeudada por razón del préstamo hipotecario otorgado es el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros, resultante de disminuir al importe prestado inicialmente en euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en euros, así como cualesquiera otras cantidades pagadas por razón del préstamo hipotecario multidivisa, incluyendo cualesquiera otros costes gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución del derivado financiero, así como de aquellos contratos suscritos con posterioridad que traigan causa del préstamo multidivisa. B.- Subsidiariamente, que se declare resuelto el contrato en su parte referida al instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multimoneda, con condena al pago en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados. C.- Se declare nulo cualquier procedimiento de ejecución de la garantía hipotecaria que recaiga sobre bienes objeto de la presente Litis, o de ejecución de título no judicial en reclamación del saldo deudor del préstamo cuya liquidación se haya practicado en virtud de la opción multidivisa o traigan causa de la misma, ya estén iniciados o por iniciar.
La demandada se opuso a la demanda . Señala que el contrato suscrito, préstamo hipotecario multidivisa, no es un derivado, sino que se trata de un préstamo hipotecario en moneda extranjera, y la estructura y funcionamiento de los derivados son por completo ajenos al desenvolvimiento del préstamo; que la STJUE de 3 de diciembre de 2015 ha declarado que las hipotecas formalizadas en divisa extranjera no son un producto financiero derivado y que a tales hipotecas no se les aplica la normativa MiFID.
Rechaza la existencia de infracción normativa que le sea imputable, habiendo cumplido con toda la normativa de consumidores, condiciones generales de la contratación y bancaria.
Sostuvo que la nulidad basada en vicios del consentimiento no podía prosperar porque no concurrían los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la apreciación del dolo omisivo y/o del error en el consentimiento, alegando:
i). La iniciativa de la contratación partió de la parte demandante, que acudió a la entidad y solicitó expresamente financiación a través de la hipoteca multidivisa, eligiendo como primera divisa de endeudamiento el franco suizo, formalizado el préstamo en dicha divisa.
ii). La actora estaba familiarizada con el mecanismo multidivisa y los riesgos inherentes al préstamo en divisas. Entre el inicio de las conversaciones sobre el préstamo en divisas y su suscripción pasaron varios meses, tiempo suficiente para que la actora pudiera valorar si le interesaba contratarlo o despejar cualquier duda que se le pudiera suscitar, siendo informada sobre el funcionamiento, características y riesgos del producto, fluctuaciones de tipos de interés y sus consecuencias tanto sobre la cuota del préstamo como sobre el capital pendiente de amortizar. La actora se hallaba pendiente de la evolución de los tipos de cambio, al punto que solo tres meses después de formalizar el préstamo cambió la divisa del franco...
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SAP Barcelona 435/2018, 15 de Octubre de 2018
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