SAP Zamora 176/2018, 15 de Junio de 2018
| Ponente | PEDRO JESUS GARCIA GARZON |
| ECLI | ES:APZA:2018:284 |
| Número de Recurso | 72/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 176/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 72/18
Nº Procd. Civil : 142/17
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4
Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 176
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
-------------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 15 de junio de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 142/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 72/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANKINTER, S.A., representado por el/la Procurador/a D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO, y dirigido por el/la Letrado/a D. JUAN MANUEL RODRÍGUEZ CARCAMO y Dª ANA MARÍA RODRÍGUEZ CONDE, y de otra como apelados D. Hernan Y Dª Francisca, representados por el/la Procurador/ a Dª ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigidos por el/la Letrado/a D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ, sobre nulidad de las cláusulas multidivisa.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 142/17, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Hernan y D ª Francisca, contra la entidad mercantil BANKINTER, y DECLARAR la nulidad de las cláusulas multidivisas (expositiva III, y cláusula financiera A; tercera C.1 y tercera D, en lo relativo a la opción multidivisa, así como todas las demás referencias a la opción multidivisa), contenidas en el préstamo hipotecario objeto de la presente demanda, préstamo suscrito entre D. Hernan ..y D ª Francisca .., al haber incurrido en un vicio del consentimiento en la formación del préstamo hipotecario en divisas, derivado del carácter abusivo de las mismas, de acuerdo con los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU, (por falta de transparencia), condenando a BANKINTER al recálculo de la cantidad adeudada como saldo vivo del préstamo hipotecario a euros, y resultante de disminuir el importe prestado de la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses, ordenando a la entidad financiera a devolver cuantas cantidades haya percibido en concenpto de comisiones ilícitas no informadas, y cobradas a los actores, más los intereses legales, y las costas."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de junio de 2018 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.
-Los actores ejercitan frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad de la cláusula multidivisa (cláusula expositiva III y cláusulas financieras A; tercera C1 y tercera D, en la opción multidivisa, así como todas las referencias a la opción multidivisa contenidas en el préstamo hipotecario objeto de esta demanda suscrito entre los actores y la entidad demandada por falta de consentimiento o violación de las normas imperativas de acuerdo con el artículo 6.3 del C. Civil, condenado a la demandada al recalculo de la cantidad adeudada como saldo vivo del préstamo hipotecario referenciándose a euros y, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses y condenando a la demandada a devolver cuantas cantidades haya percibido en concepto de comisiones ilícitas no informadas, cobradas a la parte actora en la contratación de los préstamos hipotecarios, con los intereses legales que hayan devengado.
Subsidiariamente, interesa la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria a otorgar un préstamo hipotecario tradicional en euros, con un tipo de interés en euros pro violencia de normas imperativas con la misma condena a la devolución.
Subsidiariamente, se declare el incumplimiento por la entidad bancaria demandada de sus obligaciones contractuales esenciales de información correcta, clara, precisa suficiente, declarando al resarcimiento de daños y perjuicios hasta la fecha de la sentencia y abonos de intereses.
Los demandantes, como consumidores, suscribieron dos préstamos hipotecarios tradicionales hasta que en el año 2.008 la entidad bancaria les indició la posibilidad de suscribir un préstamo hipotecario para adquisición de una vivienda habitual denominado "multidivisa" que ofrecía unas condiciones económicas más ventajosas.
Confiados en el director y la entidad bancaria, quien no les facilitó información alguna acerca del producto altamente especulativo, que tenía riesgos y tampoco información sobre la existencia de un seguro de cambio de divisa, aceptaron la firma del contrato de préstamo.
Tras varios años abonando las cuotas del préstamo, comprobaron que el capital pendiente de amortizar era superior al inicialmente solicitado. Así, en febrero de 2.015 quedaba pendiente de amortizar la suma de 367.215,27 €, mientras que se solicitó un préstamo de 285.000 €.
No hubo explicaciones sobre el mercado de divisas y a qué divisas debería referenciar el índice. No se les informó sobre el riesgo de cambio de divisa o el riesgo de tipo de interés, de que como consecuencia de las fluctuaciones del cambio de divisa el capital pendiente de amortizar pudiera llegar a ser superior al solicitado, como sucedió.
No recabó información acera del perfil de los clientes a fin de evaluar la idoneidad del producto suscrito de acuerdo con las necesidades y conocimiento de los clientes.
Hubo error invalidante del contrato en los actores que provocó un consentimiento viciado del contrato, pues no hubo información sobre el producto ofrecido, que motivó el error esencial de los prestatarios, no haciendo simulaciones de la evolución, pasada, presente y futura de las eventuales fluctuaciones de la moneda.
La parte demandada se opone a la demanda alegando, que la cláusula denominada "cláusula multidivisa" fue pactada libre y voluntariamente por los actores y elegida por ellos. La cláusula es clara y no abusiva. Hubo información sobre el funcionamiento del Préstamo Multidivisa y, tras estudiar la documentación facilitada por el banco, los actores decidieron cancelar la hipoteca anterior y suscribir otra con un nuevo tipo de financiación.
El contrato es confirmado con creces desde el año 2.008, sin que hubiera interesado su nulidad.
El contrato de Préstamo Multidivisa es de fácil comprensión y esencialmente equilibrado e interesante para el cliente.
Se otorgó la facultad de cambiar la divisa en el momento que lo desease.
El préstamo fue concedido en francos suizos, 462.612, atendiendo al tipo de cambio del segundo día hábil anterior a la fecha de contratación, lo que representaba la cantidad de 285.000 €.
El tipo de interés se determinaba mediante la adicción al diferencial el índice LIBOR.
El préstamo fue concedido para la cancelación de una hipoteca anterior concedida en euros, que venía creciendo, alcanzando máximos históricos en el año 2.008, mientras el franco suizo se venía depreciando, por lo que formalizando la hipoteca en francos suizos era interesante y atractivo para los prestatarios.
La parte prestataria firmó un documento en el que revela que ya con anterioridad a la firma del contrato lo había estudiado y decidido efectuarlo sobre un préstamo en divisa.
En la solicitud del préstamo de primera disposición, firmada, se acredita que Bankinter informó de que préstamo estaba suscrito en divisa y que asumía los riesgos derivados del tipo de cambio.
La escritura especifica que se pacta en francos suizos, las cuotas en la misma divisa y el tipo de interés y las consecuencias que ello comporta.
La demandada no tenía obligación legal de entregar folleto informativo ni de hacer oferta vinculante atendiendo al importe del préstamo concedido.
La acción está caducada de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial, pues ya pudieron salvar el error, cuando tuvo conocimiento del riesgo a mediados del año 2.008, cuando recibieron los extractos y conexiones a Internet, en los cuales figuraban las subidas de su cuota de préstamo, por lo que en fecha de presentación de la demanda la acción de anulación del contrato ya habría caducado.
Imposibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (SS T. S 289/16, 450/16, 66717, 82/17 y 104/17).
El contrato con garantía hipotecaria "Multidivisa" no es un producto de inversión complejo ni viene sometido a las exigencias del mercando de valores ni la normativa conocida como MiFID, como ha declarado el TJUE., como viene sentado por la STUE de 3 de diciembre de 2.015, contradiciendo la sentencia del Tribunal Supremo citada por el actor.
Fueron los actores los que decidieron solicitar dicho tipo de contrato de préstamo hipotecario.
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