AAP Barcelona 354/2018, 23 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA TERESA MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA |
| ECLI | ES:APB:2018:7623A |
| Número de Recurso | 410/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 354/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120158016528
Recurso de apelación 410/2018 -C
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 75/2015
Parte recurrente/Solicitante: Torcuato
Procurador/a: RAUL RODRIGUEZ NIETO
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, Cecilia
Procurador/a: Begoña Callejas Mas
Abogado/a: ELENA DOMENECH BORRAS
AUTO Nº 354/2018
Barcelona, 23 de noviembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia MATEO MARCO, Dña. Mª Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 410/18 interpuesto contra el auto dictado el día 28 de febrero de 2018 en el procedimiento nº 75/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en el que es recurrente Don Torcuato y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Desestimando la oposición, ordeno que continúe adelante la ejecución despachada bajo el número 75/2015."
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA
GARCÍA FOGEDA.
Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.
La demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (en adelante, BBVA), presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Doña Cecilia y Don Torcuato .
Con carácter previo a la admisión a trámite de la demanda se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí el 1 de septiembre de 2015 por el que se acordó la inadmisión a trámite de la demanda por nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento del procedimiento y la declaración de nula por abusiva de la cláusula sexta bis. Recurrido dicho auto en apelación por la parte ejecutante, se dictó por esta Sección, en el Rollo 1214/15, en fecha 21/12/16, auto por el que se estimó el recurso de apelación, revocando la resolución recurrida.
El ejecutado, Sr. Torcuato, formuló incidente de oposición a la ejecución que se resolvió mediante auto del Juzgado de fecha 28 de febrero de 2018 desestimatorio del incidente.
Razonó dicho auto que no podía entrarse a analizar la nulidad por abusivas de las cláusulas sexta y sexta bis del contrato por hallarse afectadas por el instituto de la cosa juzgada, y en cuanto a la cláusula de gastos, no procedía analizar dicha clausula al no haber sido fundamento de la ejecución.
Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Incongruencia de la resolución recurrida con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no entrar a valorar la causa de oposición alegada por el ejecutado relativa a la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de gastos hipotecarios, que, de haberse estimado, habría dado lugar a la estimación parcial de la oposición, y, además, a que se hubiesen restado de las cantidades objeto de ejecución, las cantidades pagadas en virtud de la cláusula mencionada; y 2º Aun en el caso de que se desestime el anterior motivo, no procedería condenar en las costas de primera instancia al ejecutado, porque no se dio traslado a éste de la providencia por la que se dio traslado a las partes para que fueran oídas sobre el control de oficio de cláusulas abusivas, ni del recurso de apelación planteado por el banco, dándole la oportunidad de defender la abusividad de la cláusula en segunda instancia, para, en cuyo caso, no haber presentado oposición a la ejecución.
La parte ejecutante se opuso al recurso.
Incongruencia.
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