AAP Barcelona 232/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | JORDI LLUIS FORGAS FOLCH |
| ECLI | ES:APB:2018:7739A |
| Número de Recurso | 158/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 232/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168106183
Recurso de apelación 158/2018 -J
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 57/2016
Parte recurrente/Solicitante: INVERSIONS I PROMOCIONS EN RENDA ANTIGA, S.L.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Carolina Romera González
Parte recurrida: SAREB, S.A. GESTION ACTIVOS PROCEDENTES REESTRUCTURACION BANCARIA
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: JOSE MANUEL JIMENEZ LOPEZ
AUTO Nº 232/2018
Ilustrísimos Señores Magistrados:
VICENTE CONCA PÉREZ
JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Mireia Rios Enrich
En la ciudad de Barcelona, a trece de Diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento de Ejecución hipotecaria, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona a demanda de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA SA (SAREB) contra INVERSIONS I PROMOCIONS EN RENDA ANTIGA S.L. pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada el auto que dictó el dicho Juzgado el día 12 de septiembre de 2017.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante representada por el procurador de los tribunales Doña Marta Pradera Rivero y defendida por el letrado Doña Carolina Romera González, así como la parte ejecutante, en calidad de parte apelada, representada por el procurador de los tribunales Don Carles Badia Martínez y asistida del letrado Don José Manuel Jiménez López.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente: >.
Contra la anterior resolución interpone recurso de apelación la referida parte ejecutada. Admitido en ambos efectos se da traslado a la contraparte, que presenta escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevan las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señala votación y fallo para el día 13 de diciembre de 2018.
En la deliberación no se alcanza la unanimidad y el Ponente manifiesta su disconformidad con el parecer de la mayoría, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 203.2 de la LEC procederá a formular voto particular, quedando turnada la ponencia a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich que expresa la opinión mayoritaria del tribunal, formulando voto particular el ponente inicialmente designado DON JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.
Resumen de antecedentes .
1.- La SOCIEDAD DE GESTIÓN ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (SAREB S.A.) presenta demanda de ejecución hipotecaria al amparo del artículo 129 de la L.H. contra INVERSIONS I PROMOCIONS EN RENDA ANTIGA S.L.
Expone que, por escritura pública de fecha 30 de julio de 2007, concedió a INVERSIONS I PROMOCIONS EN RENDA ANTIGA S.L. un préstamo hipotecario por 121.500 euros.
Dicho préstamo fue modificado por escritura de novación de fecha 22 de abril de 2010 y por escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 14 de febrero de 2012; de acuerdo con lo estipulado en la escritura de novación de 2010, la duración del préstamo era de 384 meses.
2.- Por auto de fecha 15 de junio de 2016, se despacha la ejecución hipotecaria a instancia de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA (SAREB) contra INVERSIONS I PROMOCIONS EN RENDA ANTIGA S.L. y respecto de la finca descrita en el antecedente de hecho único de dicha resolución, por la cantidad de 140.810,23 euros por todos los conceptos. Esta cantidad se incrementará en 42.243,07 euros, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación y se requiere a la parte ejecutada a fin de que en el plazo de 10 días haga pago de las cantidades por las que se despacha la ejecución.
3.- La mercantil INVERSIONS I PROMOCIONS EN RENDA ANTIGA S.L. deduce incidente de oposición a la ejecución y presenta escrito oponiéndose a la ejecución despachada, alegando, en síntesis, la existencia de cláusulas abusivas: a.- vencimiento anticipado; b.- cláusula suelo o de limitación de la variabilidad a la baja del interés; c.- comisiones pactadas abusivas y d.- intereses de demora aplicados.
4.- Se admite a trámite, dando lugar al incidente de oposición a la ejecución hipotecaria número 57/2016, se cita a las partes para la celebración de la vista, que tiene lugar el día 28 de marzo de 2016. En el día y a la hora señalado, el letrado de la ejecutada se ratifica en el escrito de oposición y efectúa manifestaciones sobre los motivos aducidos y la ejecutante lo impugna en base a los motivos que expone oralmente. Se recibe el pleito a prueba, se propone documental que se admite.
5.- El día 12 de septiembre de 2016 se dicta auto que desestima la oposición a la ejecución instada por INVERSIONS I PROMOCIONS EN RENDA ANTIGA, S.L. El juzgador de primera instancia razona en síntesis: "PRIMERO.- La oposición formulada se basa en la concurrencia de varias cláusulas abusivas, con su consecuente nulidad que se concretan en la de vencimiento anticipado, la cláusula suelo, la de comisiones y los intereses de demora. En el acto de la comparecencia la letrada de la oponente reiteró sus pretensiones respecto a cada una de las cláusulas referidas, con base en la aplicación del control previsto en la normativa sobre protección
de consumidores y en la reguladora de las condiciones generales de contratación y el letrado de la ejecutante rechazó cada una de ellas.
De inicio debe abordarse la cuestión planteada con carácter general por la ejecutante que frente a las pretensiones de la oponente alegó que la entidad ejecutada no ostenta la condición de consumidora, lo que descarta la aplicación de la normativa tuitiva de derechos de los consumidores en que se basa la abusividad de las diversas cláusulas que se invoca de contrario.
Es ésta una cuestión que afecta al conjunto de las cláusulas cuya nulidad por abusivas aduce la parte ejecutada en su oposición a la ejecución, toda vez que si la tesis de la ejecutante se entiende correcta, el conjunto de la oposición merecerá una igualmente conjunta desestimación.
Concretada pues la controversia en si la ejecutada goza de la condición de consumidora y si en caso de respuesta negativa deriva la inaplicación de las normas que llevan a calificar de abusivas las cláusulas referidas, debe concluirse que, tal como acertadamente apunta la ejecutante, la entidad prestataria ejecutada carece de la condición de consumidora.
Así debe concluirse ante la evidencia de que la actividad de la entidad Inversions i Promocions en Renda Antiga S.L., según refiere su objeto social, es la adquisición, promoción, construcción y administración de fincas y edificios de toda clase urbanos e industriales y su explotación en forma de arriendo excluido el financiero, etc. Tal actividad lleva a que la adquisición de la finca objeto de la escritura en la que se plasmó la constitución del préstamo hipotecario que ha dado lugar a la ejecución origen del presente incidente, forma parte de la actividad profesional de dicha entidad ejecutada. Y ello es algo que, a pesar de que por la parte oponente en la comparecencia se mantuvo que en la operación la entidad actuó como consumidora pues adquirió la vivienda para su utilización como oficinas y no para ser incluida en el fin propio de su actividad profesional, coincide con el supuesto que analiza la sentencia 30/2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 .../...
Y determinada la falta de condición de consumidora de la entidad ejecutada, resulta igualmente clara la conclusión de que no es extensible a contratos celebrados con no consumidores el concepto de abusividad que por la parte oponente se predica de las distintas cláusula que invoca en su escrito.
Y tal conclusión es la que ha venido siendo igualmente recordada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencias como la antes citada y la nº 367/2016 de 3 de junio de 2016 que mantienen que no es aplicable tampoco el control de transparencia previsto para las condiciones generales de contratación, en los contratos en que el adherente no tiene la condición de consumidor.../...
En suma y tal como ha mantenido la ejecutante frente a la oposición formulada de contrario, debe rechazarse cualquier calificación de abusividad de las distintas cláusulas que la oponente denuncia en su escrito, desestimando la oposición y acordando seguir la ejecución por sus trámites.
Y si bien la precedente conclusión deja fuera de lugar la necesidad de abordar el estudio de cada una de las cláusulas pormenorizadas, no debe obviarse efectuar un análisis, aunque somero, de las razones que en algunos de los supuestos determinaría en todo caso el rechazo de los concretos motivos de oposición pretendidos por la entidad oponente.
Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, al margen de cuanto se apunta por la ejecutada en su escrito de oposición, resulta evidente, e incluso derivado, de la diversa doctrina y jurisprudencia existente sobre la materia, que cuando como en el presente caso (así se mantuvo por la ejecutante en la comparecencia y se reconoció como cierto por la oponente) ya en el momento de la liquidación que dio lugar a la aplicación de la cláusula y a la ejecución, eran quince...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Granada 138/2019, 12 de Julio de 2019
...la misma y su posible abusividad a través del declarativo correspondiente. Así lo expresa, por todas, el AAP de Barcelona de 13 de diciembre de 2018 (rec. 158/2018, FJ 5) que tras analizar pormenorizadamente la cuestión concluye en su último fundamento lo que "QUINTO.- Ámbito del procedimie......
-
AAP La Rioja 9/2019, 22 de Enero de 2019
...que versen sobre la nulidad del título, debe ventilarse en el juicio declarativo que corresponda. En tal sentido cabe indicarse el AAP Barcelona de 13-12-2018 (secc. 4ª, rec. 232/18 ) que señala En definitiva, la nulidad de las cláusulas entre empresarios al amparo de la LCGC (artículo 8.1......
-
AAP La Rioja 37/2020, 8 de Abril de 2020
...que versen sobre la nulidad del título, debe ventilarse en el juicio declarativo que corresponda. En tal sentido cabe indicarse el AAP Barcelona de 13-12-2018 (secc. 4ª, rec. 232/18 ) que señala que: >. En igual sentido AAP Valencia de 9-7-2018, (secc. 9ª, rec. 415/18 ) o de 7-2-2018 (secc.......