SAP Barcelona 550/2018, 3 de Diciembre de 2018
| Ponente | JUDIT PERIES IÑIGUEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:12316 |
| Número de Recurso | 450/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 550/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 450/17
Procedimiento ordinario 77/16
Juzgado de Primera Instancia nº 1 Sant Boi de Llobregat
S E N T E N C I A Nº 550/18
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
JUDIT PERIES IÑIGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 3 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 1 de Sant Boi de Llobregatr, a instancias de Bibiana, Juan Manuel y Clara representados por el Procurador D. David Gómez Codina, contra Kutxabank, S.A. representado/a por el Procurador D. Igancio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora-apelante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2/01/17 por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: " Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda de juicio ordinario presentada por Dª Bibiana ; D. Juan Manuel y Dª Clara, madre e hijos, bajo la representación procesal del Porocurador/a Sr. David Gomez Codina contra la parte demandada KUTXABANC, SA bajo la representación procesal del Procurador/a Sr./Sra. Ignacio Lopez Chocarro, con imposición a la parte actora de las costas causadas"
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora-apelante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que presento escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 13/11/18
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUDIT PERIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.
Acción ejercitada
La sentencia de instancia desestima la demanda, al no considerar probados los presupuestos de la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, previstos en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil, al determinar que de la prueba practicada no se ha acreditado que hubo error en la demandante en el momento de suscribir las órdenes de compra de aportaciones financieras subordinadas FAGOR y EROSKI, al considerar que la parte actora no ha podido ofrecer prueba de cargo entendiendo de la prueba que el señor Cesareo conocía el producto FAGOR y EROSKI, y que podía perder su inversión pero actuó confiando en la alta rentabilidad y buena solvencia de esas empresas en el tiempo de su contratación.
La sentencia también desestima la acción subsidiaria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al estimar que el incumplimiento imputado por la actora a la demandada es en la fase precontractual de la relación entre las partes, momento de comercialización y asesoramiento en la venta del producto, no estimando probado de la prueba practicada que la demandada incumpliera sus obligaciones de información de las características del producto.
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante alega como motivo del recurso una incorrecta valoración de la prueba practicada en la primera instancia, considerando probado que la actora sufrió un error en el momento de prestar su consentimiento al no ser debidamente informada de las características y riesgos de los productos contratados, infringiendo la parte demandada, la normativa administrativa, que regula dichos productos, ley de mercado de valores y normas de desarrollo de ese texto legal.
La parte demandante se opone al recurso.
Como hechos probados : Se estima probado, que la demandante, señora Bibiana y su marido, ya fallecido, Señor Cesareo, han sido clientes de la entidad Kutxa, ahora Kutxabank en la sede de la localidad de Sant Boi (Barcelona), desde el año 2005.
En el extracto de la cuenta corriente NUM000 los demandantes realizaron las siguientes operaciones de compra o suscripción de aportaciones financieras subordinas, AFS emitidas por las cooperativas Eroski y Fagor. Desde abril de 2007 a mayo de 2008.
En cuanto a los motivos del recurso:
-
- Existencia de error vicio en el consentimiento en el momento que los demandantes suscribieron esos productos al no ser debidamente informados por la entidad demandada de los riesgos y características del producto.
Este motivo debe prosperar
1.1.- La naturaleza del producto que nos ocupa y régimen legal aplicable:
El producto objeto de autos es un producto financiero complejo y de alto riesgo. Se incluye en la categoría de las participaciones preferentes, siendo éstas instrumentos de capital híbrido.
Así lo reconoció el Tribunal Supremo en un caso análogo, relativo a aportaciones financieras subordinadas de Eroski, STS 718- 2016 de 1 de diciembre de 2016.
En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi, según el cual "independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma". El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se le aplique la consideración un "híbrido financiero", pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda, como en las denominadas "preferentes": "son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios" ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).
La ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes, inversión, recursos propios y obligaciones de información de intermediarios financieros, en su artículo 7 define a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito que no constituyen un pasivo en el balance de la entidad.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 califica a las participaciones preferentes como instrumentos de capital híbrido que presentan altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, así se reconoce en la exposición de Motivos RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
La ley de Mercado de Valores en su artículo 79 determina los principios de actuación de las entidades de crédito cuando actúan en los mercados de valores, recibiendo o ejecutando órdenes, debiendo someterse su actuación a los principios de diligencia y transparencia priorizando los intereses de sus clientes en detrimento de los suyos propios.
Así también se pronuncian el Real Decreto 629/1993 13 de mayo que regula las normas de actuación de mercado de valores y registros obligatorios en su anexo I concreta el código de conducta de los mercados financieros presidido por los criterios de buena fe, imparcialidad, cuidado y diligencia, siendo la información de ofrezcan clara, correcta, precisa, suficiente, haciendo especial hincapié en los riesgos que la operación conlleva.
1.2.- La prueba practicada
La sentencia de primera instancia valora los documentos aportados por la demandada así como los testigos, deduciendo de estos medios de prueba el hecho que el demandante debió conocer que lo contrataba no era plazo fijo sino un producto de riesgo con posibilidad de pérdida de capital.
En la comercialización de este tipo de productos, la jurisprudencia, tanto el Tribunal Supremo como las Audiencias Provinciales vienen estableciendo que en virtud de los términos del articulo 217 de la LEC, la carga de prueba del error recae en la actora, en quien aduce que padece dicho error, sin perjuicio que la prueba del cumplimiento de los deberes de información exigidos a las entidades bancarias, incumbe a estas últimas.
Así en una sentencia de la Audiencia Provincial de Gipúzcoa, SAP 35-2016 de 11 de febrero, alude a esta carga probatoria en un caso análogo al que nos ocupa, de comercialización de aportaciones financieras subordinadas Eroski, mencionando en dicha resolución la jurisprudencia anteriormente aludida.
"Finalmente, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009, también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento "en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación (así, entre otras, SSTS 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 ), y si bien considera que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, entiende que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
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