SAP Asturias 312/2018, 23 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Julio 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 312/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTAOVIEDO
00312/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33032 41 1 2018 0000002
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LAVIANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2018
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ
Abogado: MARÍA DEL MAR CALONGE TORRES
Recurrido: Candido
Procurador: MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 277/18
En OVIEDO, a Veintitrés de Julio de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 312/18
En el Rollo de apelación núm. 277/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Laviana, siendo apelante LIBERBANK, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Mª. CONSUELO MORALES SUÁREZ y asistido por la Letrada Sra. MAR CALONGE TORRES; como parte apelada DON Candido, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA FERNANDA LLORENTE FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado Sr. CELESTINO GARCÍA CARREÑO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Laviana de dictó sentencia en fecha 15.03.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la
representación de D. Candido contra la entidad Liberbank, S.A. debo declarar y declaro, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de las siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas y extrañándolas del contrato Ahorro Ordinario-Cuenta Corriente que vincula a las partes:
*Comisión descubierto: 4,50% sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado, mínimo 15 euros.
*Comisión reclamación de posiciones deudoras: se percibirá 39 euros por cada posición deudora reclamada."
Y debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por Liberbank, S.A. al contrato de Ahorro Ordinario-Cuenta Corriente que les vincula, más intereses legales, según se determine en ejecución de sentencia.
Se imponen las costas a la entidad demandada, Liberbank, S.A."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16.07.18.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia en relación a la petición de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusivas contenidos en el contrato de libreta de ahorro ordinario-cuenta corriente del que es titular D. Candido que tiene abierta en la entidad LIBERBANK, declara la abusividad, y, por tanto, la nulidad radical de las siguientes estipulaciones por falta de trasparencia, teniéndolas por no puestas y extrañándolas del contrato que vincula a las partes:
-comisión de descubierto: 4,50% sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado, mínimo 15 euros
-comisión por reclamación de posiciones deudoras: 39 euros por cada posición deudora reclamada.
Y condena a la entidad demandada a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor por estos conceptos, más intereses legales, según se determine en ejecución de sentencia. Con costas.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, impugna los dos pronunciamientos condenatorios de la sentencia. En cuanto a las comisiones por descubierto al integrar el precio o contraprestación del servicio de financiación prestado mediante el contrato autónomo de descubierto tácito, constituyendo elementos esenciales del contrato quedando excluidas de la aplicación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación, así como del control de abusividad. Y, por lo que respecta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, por cuanto la entidad no se ha limitado a realizar meros apuntes contables ni a remitir extractos, sino que ha realizado efectivas gestiones de reclamación de las deudas vencidas, líquidas y exigibles, cuya exigencia y corrección nunca ha sido puesta en duda, devengándose como contraprestación por el servicio prestado.
En la sentencia se declara la nulidad de la cláusula por comisión de reclamación de posiciones deudores vencidas: 39 euros por cada posición deudora reclamada.
Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán...
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