AAP Alicante 77/2018, 24 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN |
| ECLI | ES:APA:2018:314A |
| Número de Recurso | 125/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 77/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 125 (M-81) 18.
PROCEDIMIENTO: concurso n.º 239/17.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
AUTO NÚM.77/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de septiembre del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por GRUPO EMPRESARIAL LA CAÑADA, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo mediante su Procurador D. JOSÉ ANTONIO SAURA RUÍZ, con la dirección letrada de D. JOSÉ ANTONIO MUÑOZ-ZAFRILLA GINER; siendo la parte apelada ATTIVARE CAPITAL, SLU, actuando a través de su Procuradora D.ª AMANDA TORMO MORATALLA, con la dirección letrada de D. MIGUEL SANDALINAS COLLADO.
En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, se dictó Auto, de fecha 23 de noviembre de 2017, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: " 1.- Que debo declarar y declaro el concurso necesario de GRUPO EMPRESARIAL LA CAÑADA S.A. sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas...."
Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló finalmente para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 9 / 18, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.
El auto recurrido ha declarado el concurso necesario de GRUPO EMPRESARIAL LA CAÑADA, SA al considerar, dicho sea muy en síntesis, que se dan los presupuestos subjetivo y objetivo para ello; a saber: i) la sociedad solicitante de la declaración de concurso, ATTIVARE CAPITAL SLU, ostenta legitimación para presentar dicha solicitud ( art. 3.1 de la Ley Concursal, en adelante LC), pues es acreedora de LA CAÑADA, sin que quepa considerar que existe ejercicio abusivo de un derecho ni fraude de ley, en cuanto "... su nada oculta intención aparentemente no dista tanto del art. 1843.1 CC que confiere acción al fiador contra el deudor principal cuando se haya visto demandado judicialmente al pago (en este caso demandado de ejecución) incluso antes de haber procedido al pago ", pues "... puede adivinarse por la demandante una intención no sólo de que se llegue a concurso sino particularmente de intentar forzar a la demandada a llegar a un acuerdo con la SAREB de dación en pago o análogos para afrontar el pago de sus deudas sin que tenga lugar la venta de activos de la solicitante ";
ii) existe pluralidad de acreedores, en tanto la consignación del crédito que ha efectuado LA CAÑADA no priva al acreedor instante de su condición de tal, existiendo también el crédito de la SAREB; iii) se da el presupuesto objetivo, pues existe situación de insolvencia, siendo el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones simplemente un hecho revelador de la misma, ya que la empresa desarrolla una actividad agropecuaria de escaso volumen de negocio (que podría ser bastante para afrontar con regularidad las deudas que de dicha actividad pudieran surgir), sin que esté en condiciones (atendidas sus cuentas y la declaración de su propio representante) de cumplir con el pago que tiene pendiente con la SAREB, al que únicamente se podría hacer frente mediante una dación o una venta de sus activos inmobiliarios (que se califica como liquidación de facto de la sociedad), lo que se encontraría "... en las antípodas de lo que es una forma regular de atender las obligaciones, que es esencialmente mediante la generación de propios recursos aunque pueda venir completada por pequeñas ventas de activos o reestructuraciones empresariales ".
Frente a dichas resoluciones se ha interpuesto recurso de apelación por la concursada, mediante la articulación de una serie de motivos impugnatorios que serán analizados en los siguientes fundamentos.
Se alega en primer término que el acreedor instante no ha basado su solicitud en ninguno de los hechos reveladores de la insolvencia previstos en el art. 2.4 LC (aunque el deudor haya basado su oposición precisamente en la inexistencia de los mismos), con lo que se estaría infringiendo el "requisito de procedibilidad" exigido en los arts. 2.4, 7.1 y 18.2 LC.
El motivo se desestima porque en la solicitud de declaración de concurso se hace referencia a la existencia de múltiples acreedores, a las reclamaciones efectuadas para el cobro sin respuesta, al importante volumen de deuda, al cese de la actividad de promoción inmobiliaria de la sociedad y, lo que es igualmente relevante, en los fundamentos de derecho (apartado III, " concurrencia de presupuesto objetivo ") se citan antecedentes jurisprudenciales acerca del sobreseimiento general en los pagos ( art. 2.4.4º LC). Por tanto, y aun cuando la solicitante podría haber alegado con mayor precisión el hecho revelador de la insolvencia, los datos fácticos y jurídicos expuestos en la solicitud permiten conocer cuál ha sido el invocado y articular, a la deudora, las alegaciones precisas para contrarrestarlo.
Pluralidad de acreedores. Legitimación de la sociedad instante del concurso.- En segundo término, la recurrente aduce que no existe una pluralidad de acreedores, con créditos vencidos y exigibles, pues tan solo hay uno que tenga ese carácter, que es el de la SAREB, sin que lo tengan los de las mercantiles que son socios de LA CAÑADA (ya que se trata de créditos bajo condición suspensiva) ni el de ATTIVARE, pues se consignó la cantidad de 2.000 € que esta sociedad a su vez había consignado a cuenta para pagar a la SAREB.
El motivo también está abocado al fracaso, como se verá.
El auto recurrido entiende que existe pluralidad de acreedores porque existen el crédito de la SAREB, el de ATTIVARE (pues la simple consignación efectuada por LA CAÑADA no le priva de su condición de tal, a los efectos de solicitar el concurso) y los de las mercantiles socias de ésta, pues se trata de créditos que efectivamente existen, aun cuando estén sujetos a una condición suspensiva.
Sin necesidad siquiera de entrar en el análisis de estos últimos créditos, lo cierto es que la pluralidad de acreedores existe, en cuanto hay dos, la SAREB y ATTIVARE.
El crédito de la SAREB no es discutido. Pero conviene recordar (y todo ello se encuentra debidamente acreditado con la documental acompañada a la solicitud de declaración de concurso) que, en fecha 31 de julio de 2009 se otorgó escritura de préstamo hipotecario, por importe de doce millones de euros, en que LA
CAÑADA era parte prestataria. Tras alguna novación modificativa, que no afectó la obligación de la prestataria, y la transmisión del crédito que hizo la prestamista a la SAREB (en el año 2012), la cuenta del préstamo se cerró, por incumplimiento de aquélla, en fecha 28 de agosto de 2014, arrojando un saldo a favor de la SAREB de 13.207.184,45 €; resultando de dicha liquidación que, al parecer, no ha habido ningún abono desde la fecha del préstamo. Este crédito, por tanto, existe y es exigible a LA CAÑADA, en su condición de parte prestataria.
La condición de acreedor de ATTIVARE también se da. En el escrito de solicitud de declaración de concurso se residenciaba la legitimación en dos circunstancias: 1ª el pago de 2.000 € efectuado a la SAREB a cuenta de la deuda de LA CAÑADA, pues ATTIVARE asumió la condición de avalista del préstamo antedicho (la deudora consignó esta cantidad); 2º su condición de acreedor, de una prestación de hacer, sobre la base de los arts. 1838 y siguientes del Código Civil.
Ciertamente, consideramos que ATTIVARE es acreedora (más adelante se efectuará alguna precisión adicional) de LA CAÑADA, en base a los siguientes hechos, debidamente acreditados:
Como quiera que ATTIVARE (junto con otras sociedades) había afianzado el préstamo al que anteriormente nos hemos referido (afianzamiento solidario con la deudora LA CAÑADA y mancomunado entre ellas, en un porcentaje del 30 % respecto de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP A Coruña 56/2019, 29 de Abril de 2019
...si procede el concurso, pueda discutirse en un procedimiento contradictorio su existencia, contenido y circunstancias ( AAP Alicante de 24 de septiembre de 2018 ). En definitiva, el apelante ostenta legitimación activa, como acreedor, para solicitar la declaración de concurso. Y como sobre......