SAP Baleares 448/2018, 15 de Noviembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Noviembre 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 448/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00448/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
- Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07033 42 1 2017 0001627
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.4 de MANACOR
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000255 /2017
Recurrente: Nemesio
Procurador: BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA
Abogado: JOAN FONT RIERA
Recurrido: Diana, Olegario
Procurador: AUREA ABARQUERO BURGUERRA, AUREA ABARQUERO BURGUERRA
Abogado: ALEJANDRO TORRES GOMEZ, ALEJANDRO TORRES GOMEZ
Rollo núm.: 495/18
S E N T E N C I A Nº 448
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a 15 de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, bajo el número 255/17, Rollo de Sala número 495/18, entre don Nemesio, como demandante y apelante, defendido por el letrado don Joan Font Riera y representado por el procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida, y, como demandados y apelados, doña Diana y don Olegario, defendidos por el letrado don Alejandro Torres Gómez y representados por la procuradora doña Áurea Abarquero Burguera.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida, actuando en representación de Nemesio :
No ha lugar a declarar el Derecho de Nemesio a recobrar la posesión del camino de acceso a la vía pública de la parcela NUM000 polígono NUM001 del municipio de Ariany, que discurre por el lateral exterior de la parcela NUM002 e interior de la parcela NUM003 .
Absuelvo a Diana y Olegario de la pretensión de condena ejercitada en el presente proceso.
Sin condena al pago de las costas procesales devengadas a ninguna de las partes personadas "
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 13 de octubre de 2018.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Don Nemesio recaba, a través de este pleito, la tutela sumaria de la posesión de una parte de un paso sito en el término municipal de Ariany del que dice haber sido despojado por doña Diana y don Olegario . En la sentencia apelada se le deniega lo pedido por considerarse, en síntesis, que la perturbación alegada ha consistido en la ejecución de una obra, ahora ya terminada, por lo que su pretensión debiera haber sido encauzada por la vía del art. 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 5.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva ) en lugar de la elegida por el demandante ( Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4.º Las que pretendan la de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute - art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
De entrada, hay que convenir con el tribunal de primera instancia en la existencia de la doctrina que cita, de la que esta misma Audiencia Provincial se ha hecho eco reiteradamente. En este sentido, puede ser citada su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP IB 2217/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:2217), que argumenta lo siguiente:
En esta litis se ha planteado por la representación de la demandada la excepción de inadecuación de procedimiento por entender que la obra se hallaba concluida al interponer la demanda, la cual ha sido desestimada por el Juzgado de instancia.
A modo de resumen, cabe reseñar que en la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, algunos supuestos plantean dudas entre la procedencia de uno u otro tipo de protección posesoria, resaltando que el demandante no es libre de elegir a su criterio uno u otro, sino que debe acudir al procedente según las circunstancias del caso. En términos generales, se considera aplicable el interdicto de recobrar cuando se trate simplemente de un despojo posesorio ilícito, sin ninguna otra circunstancia ni complejidad; pero, cuando tal despojo se haya perpetrado mediante la construcción o ejecución de cierta entidad económica o trascendencia jurídica sobre el terreno usurpado, debe acudirse al de suspensión de obra, ya que, de no ser así, se correría el riesgo de tenerse que acceder a la demolición de una obra en un procedimiento como el de protección sumaria de la posesión, de información sumaria y tratamiento abreviado, cuya resolución es revisable en un juicio declarativo ulterior, y sin posibilidad de reparar ya el grave daño causado al constructor, en el supuesto de que fuera reconocido tal derecho en el procedimiento ordinario; mientras que, el procedimiento de suspensión
de obra nueva concilia los intereses de ambas partes, al perseguir únicamente la paralización de una obra que el actor estima perjudicial, aplazando para el declarativo la definitiva resolución sobre su demolición, con más conocimiento de causa. Únicamente, por excepción, y en ocasiones, se considera admisible el procedimiento de protección sumaria de la posesión cuando la privación se lleva a cabo por una obra de escasa envergadura económica y rápida ejecución en el tiempo, o sin carácter fijo, en que es posible la reposición en la posesión sin destrucción de la construcción o mediante la retirada de elementos no permanentes.
En este sentido se pronuncia la alegada sentencia de la Sec. 7 de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de junio de 2.013 .
(...)
Esta Sala (...) considera que este procedimiento es adecuado a la controversia suscitada por la parte actora, por cuanto se trata de una obra de ejecución rápida si se ponen los medios adecuados para ello y que puede resultar fácilmente terminada en muy poco tiempo.
Lo anterior conduce a valorar si la obra ejecutada que supone el despojo de la posesión es de escasa envergadura y ejecución rápida, caso en el que no sería de aplicación la doctrina que se ha examinado. A tal efecto, hay que tener en cuenta que:
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La obra consiste en un alineamiento, a lo largo de 200 metros, " de palos de madera reforzados con base de cemento y una separación entre uno y otro de aproximadamente tres metros ", a lo que se añade, " al comienzo del camino, dos bloques de hormigón unidos con una cadena metálica con cerrojo ". El coste de ejecución fue presupuestado en 5.875 euros.
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El juez a quo entiende que " debe reputarse como obra terminada inmune frente a acciones de tutela sumaria de la posesión de los arts. 250.1.4 ª y 5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil " en consideración a " la extensión del obstáculo físico, su coste, la estabilidad de la estructura y la necesidad de obtención de permiso administrativo, 200 metros de longitud, presupuesto de 5.875 euros, sujeción de los palos con base de cemento y permiso de obra menor ".
Pues bien, esta Sala discrepa de tal valoración puesto que soslaya una característica de la obra que resulta esencial en relación con lo que se está debatiendo: la rapidez con la que fue ejecutada. No es controvertido que los trabajos fueron realizados en sólo dos días, entre el 20 y el 21 de abril, lo...
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