SAP Las Palmas 461/2018, 11 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA ELENA CORRAL LOSADA |
| ECLI | ES:APGC:2018:2222 |
| Número de Recurso | 772/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 461/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
Sección: JSA
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000772/2017
NIG: 3501642120170000773
Resolución:Sentencia 000461/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000043/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: CAIXABANK S.A.; Abogado: Ana Cristina Rodriguez Soler; Procurador: Elisa Colina Naranjo
Apelante: Emma ; Abogado: Humberto Hernandez Perez; Procurador: Ramses Ojeda Ojeda Diaz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: D. Juan José Cobo Plana
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de julio de 2018;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia
n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 43/2017) seguido a instancia de Dña. Emma, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. RAMSÉS ALFONSO OJEDA DÍAZ, y defendida por el Letrado D. HUMBERTO HERNÁNDEZ PÉREZ, contra la entidad CAIXABANK, S.
A., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. ELISA COLINA NARANJO, y defendida por la Letrada Dña. CRISTINA RODRÍGUEZ SOLER, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Emma contra CAIXABANK S.A, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia".
La referida sentencia, de fecha 26 de junio de 2017, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de Dña. Emma . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación, y se hizo traslado de la impugnación de sentencia planteada en el escrito de oposición a la apelación a la parte apelante. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La resolución impugnada y el recurso de apelación
La sentencia impugnada desestimó la demanda en que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula de interés variable sobre tipo de referencia IRPH.
Interpone recurso de apelación la prestataria insistiendo en que se declare la nulidad de la cláusula y se sustituya el IRPH por el EURIBOR.
En el recurso, en resumen, alega:
Infracción del art. 218 de la LEC por arbitrariedad en la motivación y vulneración de la jurisprudencia en relación con la valoración sobre la aplicación del control de transparencia en el ámbito de la contratación con con consumidores. Insiste en que las conversaciones previas al contrato giraron sobre un interés variable sujeto al euribor, en que en ningún caso se facilito a la recurrente copia u original de la escritura otorgada, que no se le facilitó a la demandante con carácter previo a la suscripción del contrato el pliego de condiciones financieras en que luego se subrogaría, ni la documentación prevista en la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994: ni el folleto informativo del producto, ni la oferta vinculante, ni el borrador en la notaría. Que había complejidad derivada de que se subrogaba en el clausulado ya pactado por la promotora de la vivienda adquirida, con una complejidad derivada del producto negociado entre empresarios, entendiendo la recurrente que la escritura "presenta una complejidad de alta envergadura dado que incluye cuestiones de toda índole, como son el tipo nominal, el tipo sustitutivo, comunicación y aceptación de tipos, etc..." siendo después de 46 paginas de escritura que se fija el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros"y sustitutivamente el "tipo activo de referencia de las cajas de ahorros", señalando que la cláusula es tan compleja que la entidad bancaria en su contestación "como argumento estrella, alegan que durante toda la vida del producto financiero se aplicó, en las sistemáticas revisiones, el EURIBOR más diferencial pactado", y que la propia entidad, "a raíz de la desaparición del tipo de referencia IRPH para cajas (derivado de la Ley 14/2013), comunica a mi representada que desde ese momento (1 de octubre de 2014) y en adelante, el tipo vigente en las sucesivas revisiones será un tipo fijo, determinado en el 5,411%". Sin que la sentencia recurrida haya hecho examen alguno de esa documental (documento 5 de la demanda).
Insiste en que es irrelevante la intervención del fedatario público especialmente en cuanto al control de transparencia por abusividad se refiere, citando jurisprudencia de la AP de Salamanca sobre la falta de información de escenarios diversos sobre la trascendencia de comparar el comportamiento de diversos índices y que ello supuso que no se informó a los clientes de las verdaderas repercusiones económicas que comportaba elegir este índice en la vida del contrato.
Entiende especialmente relevante el que no se tuvo acceso previo a la contratación a la escritura y el que la parte demandada en su propia contestación a la demanda alegó que nunca se aplicó el IRPH. Insiste en que en la audiencia previa la parte demandada que había mantenido en la contestación a la demanda que nunca aplicó el tipo de referencia IRPH, aportó en el hecho segundo de la contestación un cuadro con los tipos medios de Euribor a 3 años y como documental un documento interno que resume las condiciones económicas del crédito, en el cual se aprecia la posibilidad de elección, por parte de mi mandante, de la aplicación de un tipo variable determinado en función del índice EURIBOR o IRPH, pero ese documento carece
de la firma o aceptación de la demandante, carece de justificante de entrega y no consta aportado a la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria.
Insiste en que en todo caso la carta en la que se le comunica que se deja de aplicar el índice IRPH a más de 3 años, pasa de aplicar un tipo variable a un tipo de interés fijo que lo sitúa, no se sabe mediante que mecanismo, en el 5,411% nominal (documento 5 de la demanda).
Utilización como referencia del índice IRPH y falta de transparencia
Se discute el uso del IRPH como índice de referencia, por diversas razones. Sobre la cuestión ya hemos expuesto, en otras sentencias, lo siguiente, rechazando con carácter general la falta de transparencia intrínseca derivada del uso del índice IRPH y no otro.
Tenemos en cuenta que "el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de diciembre de 2017, Sentencia: 669/2017 Recurso: 1394/2016.
Sostiene el apelante que (a) el IRPH es un índice "completamente manipulable". Es un argumento poco convincente. Si para fijar un precio se toma como referencia los precios medios en un determinado sector, por definición los intervinientes en dicho sector van a tener influencia en su importe. Son intervinientes las entidades financieras que los ofrecen en sus contratos, y los prestatarios que los aceptan para obtener financiación. Al ser una media, todas y cada una de las operaciones que se tengan en cuenta van a influir en el resultado. Se pueden utilizar diferentes criterios estadísticos o matemáticos para obtener el valor medio.
Ocurre con cualquier índice, como el de Precios al Consumo o las medias estadísticas de precios de construcción. Salvo que establezcan un índice relativo a un sector absolutamente ajeno a las partes y al contrato en cuestión, lo que carece de cualquier racionalidad económica.
Por tanto, "[n]o debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación", Sentencia citada.
También alega que (b) es una condición general de la contratación en la que no tuvo margen de negociación alguna, se incorporó con cláusulas poco claras y transparentes y no se explicó su pronóstico de evolución.
Pero "ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede...
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