SAP Asturias 398/2018, 15 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2018:3374 |
| Número de Recurso | 473/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 398/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00398/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a quince de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 618/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 473/18, entre partes, como apelante y demandante DON Luis María, representado por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Hernando Acero, y como apelada y demandada BANCO PASTOR, S.A., representada por la Procuradora Doña María José Nogueroles Andrada y bajo la dirección de la Letrado Doña María Teresa Rodríguez Planet.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha ocho de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª MARÍA ARÁNZAZU GARMENDIA LORENZANA, en nombre y representación de D. Luis María contra la entidad bancaria BANCO PASTOR, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Luis María
, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por el actor Don Luis María se promovió demanda de juicio ordinario frente a Banco Pastor, S.A., solicitando se dicte sentencia en la que se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical, teniéndose por no puesta y extrayéndola del contrato de tarjeta de crédito MasterCard de fecha 22 de junio de 2.011, la cláusula relativa a la reclamación de posiciones deudoras: 30 €; se condene a la demandada en aplicación del art. 1.303 del CC a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por mi mandante en concepto de comisión permanente de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de la citada tarjeta, más intereses legales, aportando para su correcta liquidación el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada; subsidiariamente, se declare la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras por falta de causa que las justifique al no responder las mismas a servicios efectivamente prestados y a gastos habidos que hayan sido justificados; asimismo se condene a la demandada por aplicación del art.
1.303 del CC a la devolución y/o restitución de las cantidades que han sido abonadas por el actor en los términos en los que se hace la petición de condena respecto a la acción principal.
Se señala en la demanda que la cláusula citada ha dado lugar a que por el actor se hicieran pagos que exceden de sus obligaciones, por lo que ha de devenir necesariamente en nula, y se cita normativa relativa a transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, específicamente en lo dispuesto sobre comisiones, así como la Circular del Banco de España 8/90, y los artículos del CC 1274, 1275 y 6.3 y los arts. 82, 83 y 85 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Finalmente se citan diversas resoluciones de la Audiencia Provincial y de esta Sala.
A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alega en primer lugar que si bien es cierta la celebración del contrato de tarjeta de crédito en la fecha que se indica en la demanda, debe señalarse que desde su inicio hasta la fecha la forma de pago elegida por el cliente ha sido la de pago total, lo que conlleva la devolución por el cliente de la totalidad del crédito dispuesto al final del período de liquidación o facturación, de modo que el cliente devuelva al Banco exclusivamente el principal consumido sin pagar ninguna cantidad adicional por intereses ni por otros conceptos; y en cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es cierto que se estipula que se abonará por la cantidad de 30 €, tratándose de una cláusula válida y eficaz que supera el control de transparencia y que para su aplicación es precisa la existencia de un impago por parte del cliente, lo que no ha ocurrido, contrariamente a lo que se deduce de la demanda, en el caso de autos en que ninguna comisión se ha satisfecho por el actor por este concepto ni se le ha reclamado de modo que la acción relativa a la restitución no puede prosperar pues no cabe restituir lo que no ha sido percibido. Por todo ello se solicita, tras señalar el reconocimiento por parte del Banco de España de la referida Comisión, la desestimación de la demanda.
El Juzgador "a quo" desestimó la demanda al considerar lícita la cláusula referida, desestimando la alegación tanto relativa a la abusividad como a la inexistencia de causa. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.
Reitera la parte apelante la pertinencia de las acciones ejercitadas y comienza su recurso con una crítica de la sentencia transcribiendo un párrafo que la resolución recurrida no contiene. En cuanto a los motivos de oposición, se alega que se impugnan los argumentos y apreciaciones expuestas en la recurrida respecto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la comisión por descubierto; pues bien, sólo la primera ha sido objeto de la demanda y de enjuiciamiento en la sentencia, entendiéndose por la Sala que se ha sufrido un error en la redacción del recurso en cuanto a lo expuesto; y centrándose en la comisión por reclamación de posiciones deudoras se reitera lo dispuesto en la orden de 28 de octubre de
2.011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Señala la parte apelante que existe abusividad flagrante al predisponer contractualmente un precio fijo de antemano cuando se produce una posición deudora, es decir un impago por el cliente bancario; pues bien, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente ni un gasto en que incurre la entidad por prestarlo; se añade por el recurrente que la nulidad de las estipulaciones que regulan el devengo de comisión por reclamación de posiciones deudoras, que reitera de nuevo por error, y de reclamación de descubierto no tienen únicamente efectos sobre la cantidad que se haya podido devengar, también existe un interés hacia el futuro por la posibilidad de que se apliquen esas previsiones contractuales que se reputan abusivas. Tras ello se añade una alegación relativa al incumplimiento por el Juzgador de instancia de la obligación comunitaria impuesta a los Jueces nacionales de examinar y verificar imperativa y obligatoriamente la existencia de cláusulas abusivas celebradas en contratos con consumidores.
La comisión que es objeto del presente recurso viene regulada en el contrato en el art. 10 del mismo al disponer: " Asimismo se devengará una comisión por gastos de reclamación de posiciones deudoras por la cuantía indicada en el anverso liquidable y pagadera por una sola vez en cada nueva posición deudora que se
produzca, para compensar los gastos de gestión de regularización (cartas, tel., telégrafo, télex, desplazamiento) siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones ".
Sobre el tema de la abusividad se han pronunciado reiteradamente los Tribunales incluida esta Sala; y así, a título de ejemplo, nos encontramos con que señala la sentencia la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de diciembre de 2.016: " Y procede declarar nula por abusiva y por no puesta la cláusula financiera 4.4 del título ejecutivo, referida a comisión por reclamación o gestión, que literalmente consigna: "Siempre que por falta de provisión suficiente en la cuenta de domiciliación consignada en la presente escritura, no pudieran adeudarse en la misma, a su respectivo vencimiento, el importe de cada uno de los pagos que la parte prestataria...
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SAP Baleares 343/2019, 17 de Septiembre de 2019
...que ninguna incidencia ha tenido en la conformación de la deuda, ello no impedía la declaración de abusividad, remitiéndose a la SAP de Asturias de 15-11-18, Secc. 5 ª. Por tanto, en la medida que en el caso presente se trata de una cuota fija que el prestatario se ve obligado a abonar por......