SAP Pontevedra 19/2019, 15 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2019:98 |
| Número de Recurso | 409/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 19/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00019/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36038 47 1 2016 0000250
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000153 /2016
Recurrente: ASEMAS MUTUA DE SEGUROS
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: ALBERTO MARTIN MENOR
Recurrido: Coro
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 19/18
En PONTEVEDRA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000153 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409/2018, en los que aparece como parte apelante, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO MARTIN MENOR, y como parte apelada, Coro, no personado en esta instancia, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .
Por el Juzgado de mercantil nº 2 de Pontevedra, con fecha 19 de abril de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
DESESTIMO la demanda interpuesta por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, asistida por el Letrado Sr. Martín Menor y representada por la Procuradora Sra. Sanjuan Fernández, y la demandada Coro, en situación de rebeldía procesal.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta contra la demandada, en su cualidad de liquidadora de la sociedad INMOBILIARIA ROSALES CASAL S.L.. Rechaza la sentencia las dos acciones ejercitadas. La acción de responsabilidad por deudas al considerar que no resulta aplicable a la liquidadora la responsabilidad del art. 367 LSC por no instar el concurso de acreedores en fase de liquidación cuando anteriormente se había procedido a la disolución de la sociedad por los entonces administradores sociales. Y también se rechaza la acción de responsabilidad indemnizatoria, de responsabilidad individual pues el art. 397 LSC viene a exigir que la procedencia de esta responsabilidad solo cabe una vez concluidas las operaciones de liquidación de la sociedad.
Contra dicha sentencia se alza la parte demandante. En cuanto a la desestimación de la primera acción de responsabilidad por deudas con fundamento en el art. 367 LSC señala que la remisión del art. 375.2 LSC a las normas de los administradores no establece más límite que las que se opongan a las de los liquidadores, y no sería el caso, por lo que en el supuesto que nos ocupa, una sociedad en liquidación, fuera del proceso concursal, que no cuenta con patrimonio suficiente para hacer frente al pasivo, debe llevar al liquidador a actuar conforme al art. 367 LSC conforme a las obligaciones que este precepto impone, debiendo actuar el liquidador ordenado en forma tempestiva a solicitar el concurso voluntario de acreedores según el art. 5 LC .
En cuanto al rechazo de la responsabilidad indemnizatoria sostiene que su desestimación implica convertir la inactividad de la liquidadora en un salvoconducto o blindaje ante cualquiera reclamación de responsabilidad si se retrasa su exigencia a la conclusión de la liquidación, a pesar de que la liquidadora incumpla todas las obligaciones que en tal condición le impone la LSC.
Responsabilidad por deudas .
La parte apelante insiste en la aplicación del art. 367 LSC al caso que nos ocupa. A fin de examinar el mismo debemos tomar en consideración que, tal y como plantea la acción la propia parte actora en su demanda, la responsabilidad se exige a la liquidadora de la sociedad por no haber solicitado en periodo de liquidación el concurso de acreedores cuando constata que la sociedad en liquidación se encuentra en situación de insolvencia. Ninguna responsabilidad se pide en relación a la decisión previa, tomada en noviembre de 2012, en la que se acuerda en junta universal la disolución de la sociedad.
Es por ello que la sentencia plantea adecuadamente la cuestión jurídica en el presente asunto. Cuestión que no es la responsabilidad de un administrador por adoptar una decisión equivocada o inapropiada en orden a la disolución de la sociedad, es decir, si procede una disolución y liquidación ordenadas de forma extrajudicial, o si se procede a instar el concurso de acreedores al constatarse una situación de insolvencia. Como decíamos, la cuestión que se plantea es si, partiendo de que se realiza una opción que no se cuestiona en aplicación coordinada de los arts. 363, 363 y 367 LSC, la responsabilidad que se establece en el art. 367 LSC también es
aplicable a aquellos supuestos en que, instada ya la disolución, durante la liquidación se constata que existe una situación de insolvencia y no se insta la declaración de concurso de acreedores como exige el art. 5 LC, que la parte apelante pone también en relación con el art. 367 LSC.
Ciertamente el art. 367 LC contempla una hipótesis que ya no se da en el caso que examinamos, y es la existencia de una sociedad no disuelta. Precisamente viene a establecer una concreta responsabilidad de los administradores sociales por no actuar como impone la norma ante la existencia de una causa de disolución. Es por ello que esta responsabilidad no cabe ya en sede de liquidación para el supuesto de que el liquidador no inste el concurso de acreedores. La posible responsabilidad de este liquidador deberá encontrarse precisamente en el marco del proceso concursal como expresamente recoge el art. 172 bis LC en relación con la presunción relativa de culpabilidad del art. 165.1º LC y el art. 5 LC . Concurso de acreedores que no depende exclusivamente de los órganos de la sociedad, administradores o liquidadores, sino que también puede ser instado por los acreedores, art. 3.1 LC .
Aunque cabe entender la difícil decisión de un acreedor sobre si insta o no el concurso de su deudor en orden principalmente a su rentabilidad económica, esta es una solución establecida por el legislador en la que puede hallarse una responsabilidad concursal del liquidador, por lo que no es correcta la situación que pretende exponer la parte apelante en que si no procede la responsabilidad del art. 367 LSC, el liquidador que no insta el...
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