SAP Madrid 40/2019, 7 de Febrero de 2019
| Ponente | RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA |
| ECLI | ES:APM:2019:673 |
| Número de Recurso | 701/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 40/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0165862
Recurso de Apelación 701/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 979/2016
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Elias
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 979/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Elias apelado -demandante, representado por el Procurador D. ARTURO ROMERO BALLESTER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/04/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/04/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D Elias, contra la mercantil BANCO DE SANTANDER, declaro la nulidad por error como vicio de consentimiento del contrato descrito en el fundamento jurídico primero de esta resolución, con reciproca restitución de prestaciones, debiendo recibir la actora la suma entregada, minorada con los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, devolviendo las acciones cajeadas a la demandada, con aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación, y condena al pago de las costas procesales a las entidades demandadas.".
El día 29 de mayo de 2018 se dictó auto que dispone: "Se acuerda RECTIFICAR el/la Sentencia nº 125/2018, dictado/a en fecha 13/04/2018 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: "...y condena al pago de las costas procesales a la entidad demandada.".- Respecto del resto de las pretensiones de aclaración, no ha lugar, al exceder con creces, de la materia propia del Auto de aclaración.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición al recurso y contestó, además, impugnando la sentencia, a lo que se opuso expresamente la demandada apelante. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 979/16, por la que estimándose la demanda que había presentado por D. Elias contra Banco de Santander, S.A., se declaró la nulidad por error vicio en el consentimiento el contrato de adquisición de valores Santander objeto del procedimiento, con la recíproca restitución de prestaciones, formula recurso de apelación el Banco condenado.
Insistió en la caducidad de la acción de anulabilidad promovida, alegando además error en la valoración de la prueba desde el momento en que se dio por acreditado que incumplió su deber de información y que se produjo el vicio en el consentimiento aducido. Subsidiariamente, adujo la infracción del art. 1.303 del CC en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato.
Por su parte, el actor impugnó la citada resolución, interesando que se clarificase el fallo de la Sentencia de instancia en lo referente a la aplicación del art. 1.303 del CC .
Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.
En este punto el recurso debe ser estimado, de conformidad con lo establecido en el art. 1.301 del CC, y la Jurisprudencia que lo interpreta, fundamentalmente la contenida en la STS de 19 de febrero de 2.018 . En ella se expuso lo siguiente:
"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"". Y añade, que, en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento de su agotamiento, es decir, de la extinción del contrato.
Pues bien, lo relevante a tales efectos es determinar a partir de cuándo el actor pudo conocer o ser consciente de la existencia del error, es decir, pudo y tuvo que haber comprendido y conocido de una manera real y efectiva todas las características y riesgos del producto complejo adquirido, que es lo que en definitiva viene a requerir la doctrina jurisprudencial antes referida. Tal momento en el presente caso debe ser fijado en aquél en el que se produjo el canje voluntario de bonos, pues fue cuando se le hizo patente la pérdida parcial de la inversión realizada, mostrándosele la verdadera naturaleza y características del producto adquirido. Dado que dicho canje tuvo lugar el 4 de julio de 2.012 y que la demanda fue presentada el 4 de octubre de 2.016, la acción
de anulabilidad por un posible error en el consentimiento estaba caducada, y en consecuencia tuvo que haber sido desestimada.
Sobre la acción de nulidad radical del contrato articulada con carácter principal en la demanda, la Juzgadora de instancia no llegó a pronunciarse expresamente. El actor no llegó a denunciarlo, a pesar de que era evidente y debía entenderse desestimada implícitamente, al haberse entrado a conocer de la primera de las articuladas con carácter subsidiario. En consecuencia, no resulta necesario pronunciarse sobre ella con ocasión del recurso formulado.
Sobre la acción de resarcimiento de daños y perjuicios promovida con carácter subsidiario respecto de las otras dos anteriores.
Dicha acción la basó el actor en el incumplimiento del Banco demandado de sus obligaciones derivadas de la labor de asesoramiento en materia de inversión financiera realizado, tanto por ofrecerle un producto sin conocer si era o no idóneo conforme a su perfil, como fundamentalmente por la falta de información sobre la naturaleza, riesgos y demás características del mismo.
Debe ser plenamente acogida.
Lo primero que debe apuntarse es que tiene que rechazarse la alegación del banco demandado referente a que no existió relación de asesoramiento en la compra por parte del actor y de su mujer, de los valores Santander a los que se refiere la demanda.
Según el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores, se considerará servicio de inversión, el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros; no siéndolo, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico o no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.
Pues bien, no otra cosa que un servicio de inversión o de asesoramiento en dicha materia puede verse en la sugerencia y ofrecimiento que le realizó al actor la empleada del Banco con la que finalmente cerró la operación, hecho que no sólo no fue reconocido por el Banco en su escrito de contestación a la demanda (folio 207), sino también por aquélla en el acto de Juicio.
Tales recomendaciones no pueden ser entendidas como la simple oferta de un producto financiero; menos aún como una recomendación genérica realizada en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, equivalente a una mera comunicación de carácter comercial. La recomendación u oferta fue más que personalizada e individualizada, al no constar que se realizara a todos los clientes del Banco o al público en general a través de los canales de distribución habituales.
Expresa la STS de 10 de julio de 2.015, que "(c)omo afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la...
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