SAP Madrid 242/2019, 22 de Febrero de 2019
| Ponente | LUIS AURELIO SANZ ACOSTA |
| ECLI | ES:APM:2019:2446 |
| Número de Recurso | 294/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 242/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0012995
Recurso de Apelación 294/2017 Negociado 5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 129/2016
APELANTE: D./Dña. Fulgencio
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE
APELADO: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 242/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 129/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid a instancia de D./Dña. Fulgencio apelante -demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE y defendido por el/la D. JAIME CONCHERIO FERNANDEZ contra BANKINTER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la D. JUAN AGUADO DOMINGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/04/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/04/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Osset Pérez-Olagüe en nombre y representación de Dº Fulgencio, contra BANKINTER, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sampere Meneses debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora."
.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Fulgencio, demanda de juicio ordinario contra la entidad BANKINTER S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula multidivisa obrante en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha 15 de abril 2008; y se dictó sentencia, desestimando la demanda, absolviendo a la demandada; todo ello sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.
Disconforme el demandante, D. Fulgencio, se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la existencia de error del actor, ya que la información suministrada por la entidad bancaria fue insuficiente para que el cliente comprendiera la complejidad del producto contratado y los enormes riesgos que el mismo tenía, existiendo una total falta de información precontractual documental, ni oferta vinculante, ni folleto informativo, ni práctica de simulaciones, ni análisis de perfil de los prestatarios, ni información sobre un seguro de cambio, sin que aquella información se logrará acreditar tampoco a través de la declaración testifical del empleado de la entidad. No se acredita que el demandante tenga formación bancaria ni financiera, siendo empresario. El clausulado multidivisa plasmado en la hipoteca litigiosa crea confusión al consumidor pues se refiere exclusivamente al supuesto del cambio de divisas, sin especificar la repercusión en el capital. Por eso, la cláusula ha inducido a error en el consentimiento del contratante y, por otro lado, es abusiva al no superar el control de incorporación ni el de transparencia.
Por la apelada, BANKINTER S.A., se opuso recurso de apelación y se interesó la confirmación de la sentencia dictada, recordando para el caso de revocación, que opuso caducidad de la acción.
Ejercitándose, entre otras, una acción de nulidad por abusividad, debemos señalar que la conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank OfferdRate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.
Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, todo lo que puede suponer, en caso de que la divisa elegida se haya apreciado frente al euro, que el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, que puede llegar a ser desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos (en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Junio de 2.015 ).
Para resolver los diversos problemas que plantea esta figura son esenciales las importantes Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018 y 26-11-2018 . De las mismas se desprende la siguiente doctrina:
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) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores .
El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad" .
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) las "cláusulas multidivisa" del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación .
Las "cláusulas multidivisa" no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.
Argumenta el TS que "En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre
, que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato" .
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) el control de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra .
Tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, como la STS de 15 de noviembre de 2017, coinciden en que el clausulado multidivisa integra el objeto principal del contrato y por ello queda excluida la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas...
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ATS, 2 de Febrero de 2022
...sentencia dictada, el día 22 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª Refuerzo), en el rollo de apelación n.º 294/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 129/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 57 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto......