SAP Madrid 20/2019, 23 de Enero de 2019
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:1555 |
| Número de Recurso | 698/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 20/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0214701
Recurso de Apelación 698/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1266/2016
APELANTE: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (AUGE), ACTUANDO EN INTERÉS DE DON Carmelo Y DOÑA Macarena
PROCURADOR: D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ
APELADO: BANKINTER, S.A.
PROCURADOR: Dª. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 20
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
En Madrid, veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1266/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES (AUGE), ACTUANDO EN INTERÉS DE D. Carmelo Y Dª. Macarena, representados por el Procurador D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelada BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA ROCÍO SAMPERE MENESES y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de julio de 2018 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24 de julio de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:
"Que desestimando la caducidad de la acción por vicio en el consentimiento, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENEALES actuando en interés de D. Carmelo Y Dª Macarena representada por el procurador D. José Rafael Ros Fernández, contra BANKINTER SA, representada por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 22 del corriente.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 189/2018, de 24 de julio de dos mil dieciocho, dictada en el Procedimiento Ordinario 1266/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid .
En la demanda interpuesta por la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (AUGE), actuando en interés y representación de los inversores: D. Carmelo y Dª Macarena, se ejercitó por la parte actora la anulación de las órdenes de compra contra BANKINTER, S.A. de los siguientes productos estructurados: Bono Atlántico, que se contrató el 21 de diciembre de 2007, por importe de 600.000 €, cuyo vencimiento fue el día 28 de diciembre de 2012. Bono Azores contratado el 8 de abril de 2008 por importe de 330.000 con vencimiento 11 de abril de 2013. Bono Bacom 2 contratado el 13 de agosto de 2008 por importe de 330.000 euros. Bono Supercupón 35 contratado el día 11 de mayo de 2007 por importe de 300.000 euros y vencimiento 15 de mayo de 2014. Bono Constanza contratado el 21 de diciembre de 2007 por importe de 500.000 euros y vencimiento 29 de diciembre de 2014. Bono Cupón Semestral contratado el 4 de mayo de 2007 por importe de 91.000 euros y vencimiento 7 de mayo de 2015. Bono Telecom USD contratado el 5 de agosto de 2008 por importe de 1.200.000 euros y vencimiento 10 de agosto de 2015. Al haber causado pérdidas dichas inversiones se reclamó a BANKINTER, S.A. por el supuesto incumplimiento contractual y la nulidad por vicio de consentimiento la devolución del total importe invertido de 3.351.000 €. O subsidiariamente, en concepto de daños y perjuicios, la diferencia se 1.541.276,89 €, entre el capital invertido y las cantidades que les fueron restituídas.
La representación procesal del Banco demandado contestó a la pretensión actora, entendiendo que en las órdenes de compra de dichos Bonos no hubo causa de nulidad alguna por vicio de consentimiento, ni incumplimiento contractual ni daños y perjuicios.
En la sentencia recurrida se concluyó desestimándose la demanda.
En cuanto al fondo del asunto, la parte dispositiva de dicha resolución judicial fue desestimatoria de la demanda, por las siguientes razones que se contienen en sus fundamentos jurídicos: A) De las pruebas practicadas queda acreditado que no nos encontramos ante unas personas de perfil conservador, ni moderado sino que quieren obtener rentabilidad de su dinero contratando productos de alto riesgo y que conocen perfectamente cómo funcionan los productos por razón de la cantidad de productos de iguales características, a los enumerados en el fundamento jurídico anterior, que han contratado, vendiendo en el mercado secundario algunos de ellos cuando el mercado era propicio, obteniendo así grandes beneficios con sus inversiones, siendo significativo que respecto a los productos financieros que han obtenido beneficios no se haya solicitado su nulidad por falta de información, a diferencia de los que han obtenido pérdidas. Los productos estructurados que tuvieron éxito, fueron: el Bono Alagón 8 suscrito el 11 de noviembre de 2005 vendido por los demandantes meses después con una plusvalía del 14,4%, el Bono Telecos adquirido el 22 de junio de 2006 y autocancelado meses después con una plusvalía del 16%, el Bono FT20 adquirido el 30 de marzo de 2007 y autocancelado
con una plusvalía del 20%, y el Bono Santef 2 adquirido el 11 de mayo de 2007, autocancelado el 15 de mayo
de 2008, con la plusvalía del 20%.
B) No se apreció dolo en la parte demandada quien no ocultó la información de la evolución de la inversión y que desconocía a fecha de la contratación, diciembre de 2007 la crisis del año 2008 y el desplome de los mercados bursátiles después de la crisis en el año 2008. La entidad apelada informó de manera suficiente y clara sobre las características y naturaleza del producto estructurado, así como los riesgos asociados, su funcionamiento, escenarios de rentabilidad y resultados adversos como consta en la orden de compra.
C) Tampoco cabe apreciar error, teniendo en cuenta que las personas físicas integradas en la parte demandante pudieron conocer los riesgos de su inversión por medio de la lectura de la orden de compra, al margen de la presentación del producto, tratándose además de personas con un perfil inversor no moderado, con numerosos productos de riesgos contratados a lo largo de los años y si bien ello no implica que sean expertos, si deben tener el suficiente conocimiento de cada producto contratado por la práctica demostrada. En consecuencia, la parte apelada no faltó a los deberes de lealtad ni diligencia que pudo motivar el error alegado, ni incurrió en dolo, por lo que en definitiva la acción principal fue desestimada.
D) En cuanto a la segunda acción ejercitada con carácter subsidiario la acción de resarcimiento de daños y perjuicios basada en el incumplimiento por parte del Banco demandado de sus obligaciones legales y contractuales de información y asesoramiento, tampoco prosperó, porque en la sentencia recurrida se consideró probado que la sociedad bancaria demandada, por medio de sus empleados y de la información facilitada a sus clientes en la fase contractual como en la postcontractual informó a la parte demandante de los riesgos del producto, de la rentabilidad del mismo, de la posibilidad de perder todo o parte de la inversión y de la evolución del producto desde el año 2008. En consecuencia, no se incumplió el deber de información por la parte demandada, desestimándose dicha acción indermnizatoria, al margen de que los presuntos errores por falta de información deben canalizarse a través de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, pero no por la vía de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo
1.101 del CC .
En cuanto a los motivos de apelación de la parte actora, se dividen en los siguientes grupos: El primero que versa sobre el supuesto error en la valoración de la prueba, guarda relación con las siguientes alegaciones: I) La información facilitada por BANKINTER a los recurrentes; II) La participación de D. Horacio
, hermano del recurrente D. Carmelo y persona que asesoraba a los recurrentes para la realización de las inversiones litigiosas, Y III) Así como en relación al perfil, conocimientos y experiencia inversora de cada uno de ellos.
La sociedad bancaria apelada se ha opuesto a este primer grupo de motivos alegando una serie de consideraciones que esta Sección ha podido comprobar, y que se resumen así: Los recurrentes han realizado 13 inversiones en productos estructurados en los que han invertido un total de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL EUROS (4.151.000,00 €) y adicionalmente UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (1.200.000,00 USD). Inversiones...
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