AAP Barcelona 155/2019, 3 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Abril 2019 |
| Número de resolución | 155/2019 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
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EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188018149
Recurso de apelación 254/2019 -C
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Entrada en domicilio y restantes lugares para ejecución forzosa de medidas protección de menores 47/2018
Parte recurrente/Solicitante: Benjamín
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 155/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 3 de abril de 2019
Objeto del recurso: improcedencia de entrada en domicilio
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba e indefensión
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 22 de enero de 2018 el Abogado de la Generalitat presentó solicitud de entrada en domicilio para la retirada de la menor Belen, declarada en desamparo. Relata que el 31 de agosto de 2017 se declaró el desamparo y se confirmó en octubre, pero la menor se ha fugado del centro (CRAE) desde el 10 de noviembre de 2017 y se encuentra en casa de su padre. Describe la inestabilidad emocional de la menor y el riesgo de autolesiones y que el padre no la entrega.
El Ministerio Fiscal informe favorablemente la petición de entrada.
El Auto recurrido, de fecha 23 de enero de 2018 aprecia razones de urgencia, visto el descontrol de impulsos y las conductas de riesgo, sin que fuera posible esperar para oír al padre. En suma, el juez autoriza la entrada en el domicilio del padre, a fin de recoger a la menor y para su ingreso en un centro cerrado de la DGAIA.
La entrada en el domicilio y retirada de la menor se produjo el 25 de enero de 2018.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente sostiene que se le ha provocado indefensión al no notificarle el Auto que acordaba la entrada, ni dispuso de abogado, ni procurador. Rechaza que hubiera motivos de urgencia. Defiende el vínculo entre padre e hija y dice han medicado a la hija y han anulado su personalidad, y no se ha escuchado a la menor.
La parte apelada se opone y defiende la necesidad de autorizar la entrada en domicilio. Añade que no es objeto de este expediente la oposición al desamparo o a la medida de internamiento en centro cerrado.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso y también pide la confirmación de la resolución judicial.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 7 de marzo de 2019. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 26 de marzo de 2019.
LA ENTRADA EN DOMICILIO Y RESTANTES LUGARES PARA EJECUCION FORZOSA DE MEDIDAS DE PROTECCION DE MENORES
El art. 778 ter establece que la Entidad Pública deberá solicitar al Juzgado de Primera Instancia con competencia en el lugar donde radique su domicilio, autorización para la entrada en domicilios y restantes edificios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular u ocupante, cuando ello sea necesario para la ejecución forzosa de las medidas adoptadas por ella para la protección de un menor. Se trata de una regulación novedosa en Cataluña, donde no se instaba el auxilio judicial, como en otras Comunidades Autónomas, al amparo del art. 8.6-1º de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
En nuestro Auto de 3 de diciembre de 2015 (Rollo de Apelación n. 1212/2015) hemos dicho que "entendemos preferente aplicar la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional recogida por diversas Salas de los Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando han resuelto sobre autorizaciones de entrada en relación con la protección de los menores ( STSJ, Contencioso sección 5 del 18 de junio de 2013 (ROJ: STSJ CAT 7845/2013 - ECLI:ES:TSJCAT:2013:7845 ), STSJ, Contencioso sección 1 del 12 de diciembre de 2014 (ROJ: STSJ CL 4716/2014 - ECLI:ES:TSJCL:2014:4716 ) y las que cita).
"Como enseña esta jurisprudencia, de la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos:
"1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, "graves y manifiestas" es decir, debe resultar sin duda, la correcta identificación del afectado por la ejecución, de la que ha de constar su derecho sobre el domicilio, la necesidad de la propia ejecución forzosa, que el acto aparezca dictado por autoridad competente y esté fundado en Derecho y que la medida resulte proporcionada a los fines que se persiguen, el juez se debe cerciorar de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y comprobar que no existe una vía de hecho, básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades, por tanto, el juez revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta ( SSTC 160/1991, 50/199, 69/1999, 136/2000, 76/1992, 199/1998, 139/2004 y 189/2004 ), en suma, verifica la apariencia de legalidad del acto para evitar entradas arbitrarias ( SSTC 50/1995, 76/1992, 160/1991 y 137/1985 );
"2º).- Control de proporcionalidad e idoneidad (la medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se...
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