SAP Asturias 144/2019, 10 de Abril de 2019
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO |
| ECLI | ES:APO:2019:1190 |
| Número de Recurso | 84/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 144/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00144/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 84/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diez de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 596/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 84/19, entre partes, como apelante y demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Gastón Durand Baquerizo y como apelados y demandantes DON Ismael Y DOÑA Lucía, representados por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Sra. González Rubín, en nombre y representación de don Ismael y doña Lucía, frente a la entidad Banco Santander, S.A. y declaro la nulidad de las compras de acciones de Banco Popular realizadas por los actores, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, debiendo procederse, al efecto de que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora la una de la otra, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato y en concreto, la parte demandada ha de restituir a la parte actora el principal invertido más las comisiones (40.387,56 euros), con los intereses legales desde la fecha de ejecución de las compras.
Con imposición de las costas a la parte demandada".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Santander S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.
Don Ismael y Doña Lucía plantearon demanda frente a Banco Popular (actualmente Banco Santander, por absorción) en reclamación de 40.387,56 euros, derivada de los hechos siguientes: los actores habían adquirido el 4 de abril de 2016, 12.000 acciones de Banco Popular por importe de 26.461,31 euros. Posteriormente, y al haber anunciado dicha entidad bancaria en el mes de mayo un aumento de capital, y tras realizar una intensa campaña de captación de clientes, entre ellos los demandantes, éstos adquirieron 11.141 títulos por importe de 13.926,25 euros.
Posteriormente, como es notorio, dicho Banco había sido intervenido por las autoridades financieras en una operación que, entre otras cuestiones, había incluido la amortización de todas las acciones emitidas, con pérdida de todo su valor para los accionistas, habiendo sido adquirido posteriormente por el Banco Santander.
Como quiera que la información financiera publicada en su día por el Banco había resultado falseada, lo que había inducido a error a la hora de la adquisición de los títulos, ejercitaron los actores la acción de nulidad basada en el error en el consentimiento, con la consecuencia de la devolución de las cantidades invertidas en la adquisición, esto es, 40.387,56 euros, más los intereses, debiendo éstos por su parte reintegrar a la entidad demandada los rendimientos derivados de las acciones, que no han existido, así como las mismas cuya compra se anulare, si bien se han amortizado con pérdida de su valor.
La demandada en su contestación a la demanda alegó falta de legitimación pasiva. Señaló que el producto en cuestión no tenía la cualidad de complejo, ya que el riesgo de la inversión lo habría de asumir el accionista. Indica que conforme al régimen legal las pérdidas derivadas de la inviabilidad habrían de recaer en aquéllos y en los titulares de instrumentos de capital ( Ley 11/15 art. 37-2 ). Asimismo señala que el folleto advirtió de los riesgos (de liquidez, de crédito y de mercado) y que la normativa civil opera como supletoria en la contratación mercantil, que contempla una acción específica ( art. 38 LMV), y de producirse la anulación ello equivaldría a anular la operación de aumento de capital en conjunto. Por otro lado, alega que el proceso de resolución del Banco se ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, así el Reglamento nº 806/14 UE y la Ley 11/15, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, procedimiento para impedir que una situación dificultosa del sistema financiero repercutiese en los contribuyentes; así, para ejecutar la decisión de la JUR el FROB adoptó el 7-6-17 resolución para amortizar todas las acciones, pasando a valor cero, y la conversión de instrumentos de capital (como los bonos) en acciones, que se vendieron con el Banco, lo que garantizó la continuación de su actividad y la seguridad de los depositantes.
La sentencia de primera instancia, tras un análisis completo, exhaustivo y encomiable del asunto, y como es obvio básicamente respecto a la inexactitud y manipulación de la información bancaria sobre su verdadera situación, acogió la demanda, frente a la que se alza la demandada.
Esgrime la recurrente como motivos básicamente la falta de legitimación así como la inexistencia de información falsa o inexacta.
En cuanto a la primera cuestión aduce que las acciones adquiridas en el mes de abril de 2.016 lo fueron en el mercado secundario, y por ello sin relación contractual, por lo que la acción ejercitada, derivada precisamente o basada en una relación negocial, no sería viable, ello con cita de varias resoluciones al respecto.
Por lo que a la segunda cuestión se refiere, alega la apelante error en la valoración de la prueba en la conclusión de la sentencia respecto a la inexactitud de las cuentas de la entidad, ignorando la documental aportada, así el informe de la Auditoría Pricewaterhouse, o que las cuentas relativas a la ampliación de capital habían sido supervisadas por la CMV, así como la veracidad del folleto o las conclusiones de los peritos de la demandada.
Ha de acogerse el primero de los motivos, habida cuenta que en efecto la adquisición de las acciones operada en el mes de abril lo había sido en el mercado secundario, y por ello extramuros de una relación contractual entre los demandantes y la entidad bancaria, y siendo esto así, teniendo en cuenta que la acción ejercitada lo fue de nulidad contractual por error en el consentimiento, esto es, derivada de una relación negocial entre las partes que, como acaba de decirse, no existió, ello ha de conllevar a concluir en que, en efecto, la falta de legitimación pasiva de la demandada resulta patente.
La reciente sentencia de esta Sala (rollo 99/19 ) señaló lo siguiente:
"Como es sabido, por mercado primario se entiende aquél en que la adquisición del valor por el inversor se produce, por decirlo de una forma gráfica, originariamente, mientras que en el mercado secundario el inversor contrata la adquisición de valores que ya han sido suscritos por otros (se trataría de una adquisición derivativa).
El art. 43 de la LMV, aprobada por RDL 4/2015, de 23 de octubre, describe este mercado secundario como un sistema multilateral que permite reunir los intereses de compra y venta facilitando la liquidez de los valores y su circulación .
Siendo así las cosas enseguida se advierte la dificultad de armonizar la configuración típica del CC de pérdida de eficacia del negocio por anulabilidad ( art. 1.300 y 1.311 CC ) con el supuesto de autos, en que la demandada no es una de las partes contratantes en el negocio de adquisición (e incluso cabría ir más allá y preguntarse sobre cómo afectaría esta posibilidad de impugnación de la eficacia del negocio adquisitivo al mercado secundario singularmente caracterizado por su carácter impersonal).
Más correctamente (como en este sentido apuntó la demandada al contestar), la posibilidad del inversor de accionar frente al emisor debe buscarse en la normativa sectorial y específica del mercado de valores y en este sentido esa regulación, inspirada, entre otros principios, en el de la protección del inversor a través de la veracidad y fidelidad de la información, dispone, para el mercado primario, la confección y publicación de un folleto por el emisor de los valores llamados a cotizar en el mercado secundario oficial que dé cuenta fiel y cabal de la naturaleza del emisor, sus activos y pasivos, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como sus perspectivas, y en el mercado secundario, de informar periódicamente sobre su situación financiera y la responsabilidad del emisor, en uno y otro caso, de la exactitud y veracidad de una y otra información; y así y en este sentido el art. 38 (LMV 4/2015) declara responsable al emisor (además de a otros) de todos los daños y perjuicios que pudiese ocasionar a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o de las omisiones de datos relevantes del folleto, y el 124 (relativo al mercado secundario), de nuevo y asimismo, la responsabilidad del emisor y sus administradores de todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de que la información financiera debida de publicar...
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