SAP Alicante 7/2019, 16 de Enero de 2019
| Ponente | EDMUNDO TOMAS GARCIA RUIZ |
| ECLI | ES:APA:2019:425 |
| Número de Recurso | 1023/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 7/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001023/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001172/2017
SENTENCIA Nº 7/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado:D. Fernando Fernández Espinar López
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En ELCHE, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1172/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Zaira, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de apelante, representada por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora y defendida por el Letrado D. Antonio D. Zapata Beltrán, y como parte apelada D. Basilio, representado por el Procurador D. Antonio Díez Saura y defendido por la Letrada Dª. Eva Asunción Solivella Monera, con la intervención del Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2018 cuya parte dispositiva, en lo que afecta al presente recurso, es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DON Basilio, frente a DOÑA Zaira, debo:
-
- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el día 13 de octubre de 1984, por concurrir causa legal de divorcio.
-
- Aprobar las siguientes medidas:
- Se atribuye a DOÑA Zaira y al hijo menor de edad Candido, con carácter temporal el uso del ajuar y domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION001, n.º NUM000, planta NUM001 de DIRECCION000, hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, sin perjuicio de lo que puedan instar en su caso los cónyuges llegado el momento.
- No ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa.
No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales,
debiendo cada parte asumir los gastos originados a su instancia".
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Zaira, que fue admitido a trámite.
Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Dionisio y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Procurador D. Antonio Díez Saura dentro de dicho término escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito en el que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo nº 1023/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2019.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación .
Interpone la parte demandada recurso de apelación respecto de los pronunciamientos relativos al uso de la vivienda familiar y a la pensión compensatoria. En cuanto al primero, consistente en atribuir el uso a la madre e hijo hasta que este alcance la mayoría de edad,alega vulneración de los arts. 93, 96 y 142 C.C . y error en la valoración de la prueba, pues se suscribió un Convenio Regulador de la Separación de Mutuo Acuerdo en tal sentido, la madre e hijo carecen de otro domicilio al que trasladarse y el hijo sigue estudiando y dependiendo económicamente de sus progenitores, por lo que ambos representan el interés más necesitado de protección. Además, invoca infracción de los principios dispositivo y de justicia rogada, así como incongruencia de la sentencia, afirmando que ninguna de las partes ha solicitado la medida judicialmente acordada. Y respecto de la pensión compensatoria, se opone a su extinción en base al convenio suscrito por ambos cónyuges al tiempo de la separación, sin limitación temporal alguna, y a los problemas de salud que ha padecido la esposa, lo que ha generado un desequilibrio económico, sin que durante este tiempo se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias económicas de las partes.
El demandante rechaza dicho recurso. En cuanto al uso de la vivienda familiar, la decisión adoptada está fundamentada en la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, sin que deba prolongarse el uso exclusivo de la vivienda familiar hasta la independencia económica del hijo, sino proceder en su momento a la liquidación de la sociedad de gananciales y la venta de dicha vivienda para que cada ex cónyuge pueda adquirir una propia, o bien adjudicándosela en exclusiva uno de ellos. Y respecto de la pensión compensatoria, rechaza el mencionado desequilibrio económico, habiéndose fijado en el convenio de separación simplemente para asegurar la pensión de viudedad ante el eventual fallecimiento del cónyuge, con pacto de no pago ni reclamación. Además, ha mejorado incluso la situación económica de la esposa al haber heredado una vivienda en DIRECCION000 por la que percibe un alquiler de 350 € al mes.
El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Uso de la vivienda familiar . Hijo mayor de edad . Interés más necesitado de protección .
Sobre esta pretensión resuelve la sentencia de instancia que, aplicando la doctrina jurisprudencial citada al efecto, "debe estimarse la pretensión de la parte actora y atribuir el uso del domicilio y el ajuar familiar a la madre y al hijo menor hasta que éste cumpla 18 años, sin perjuicio de lo que puedan instar en su caso los cónyuges llegado el momento.
Pues alcanzada dicha edad, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue
asignación inicialmente fijada por la minoría de edad del hijo, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".
Y, a la vista de la documentación aportada a los autos y de los medios de prueba practicados en juicio, se confirma la correcta aplicación en la resolución apelada del art. 96 del Código Civil, que en su primer párrafo lo concede, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, resolviendo el Juez, en su defecto, en atención al interés más necesitado de protección, concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo...; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.
En efecto, el Tribunal Supremo fijó doctrina en la sentencia de 5 de septiembre de 2011 en el sentido de que " la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ".
En el mismo sentido se han pronunciado numerosas resoluciones del Alto Tribunal dictadas con posterioridad, como la STS de 23 de enero de 2017, citada en la propia sentencia de instancia, siendo especialmente relevante la sentencia nº 315/2015, de 29 de mayo, que declara: " La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".
Es más, la propia jurisprudencia citada en el recurso de apelación sustenta este criterio. Así, la STS de 21 de diciembre de 2016 señala: " El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del...
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SAP Granada 466/2019, 18 de Octubre de 2019
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