SAP Madrid 38/2019, 30 de Enero de 2019
| Ponente | MILAGROS DEL SAZ CASTRO |
| ECLI | ES:APM:2019:2738 |
| Número de Recurso | 469/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 38/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0008660
Recurso de Apelación 469/2018 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 945/2017
APELANTE: D. Alexis y Dña. Rosana
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA
APELADO: IBERCAJA BANCO SAU
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
SENTENCIA N. 38/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 945/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada, que ha dado lugar al Rollo 469/2018 seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado IBERCAJA BANCO, S.A. representado por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, de otra como demandados-apelantes DOÑA Rosana y DON Alexis, representados por la Procuradora Sra. Martínez Parra.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de fuenlabrada16 de Marzo de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por IBERCAJA BANCO, S.A. contra DOÑA Rosana y DON Alexis
Se declara la resolución del contrato de Préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura de fecha 24/11/2006 posteriormente novada por las de fecha 30/04/2010, 7/06/2012 y 09/07/2014 identificadas en la demanda.
Se declara el vencimiento anticipado de dicho préstamo y en consecuencia, se condena a los demandados de forma solidaria al pago de la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (198.068,58 €) así como los intereses legales que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a mi mandante.
A efectos de ejecución se declara subsistente el derecho real de hipoteca en los términos convenidos.
Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la otra parte y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de Octubre de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia por acumulación de asuntos pendientes.
La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.
Antecedentes del recurso.
Por Ibercaja Banco, S.A. se presentó demanda ejercitando, según se hacía constar en la misma, acción de declaración de resolución de contrato y vencimiento anticipado de préstamo hipotecario, acción de reclamación de las cantidades adeudadas en virtud de contrato de préstamo y acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del préstamo y alegaba que habían suscrito contrato de préstamo con garantía hipotecaria, luego novado por las escrituras que reseñaba y que la parte demandada desde Noviembre de 2014 había dejado de satisfacer la cuota pactada, siendo debidas a 24 de Marzo de 2017, 29 cuotas, por lo que consideraba aplicables los art. 1129 y 1124 CC e interesaba la estimación de la demanda.
La parte demandada se opuso, solicitando la suspensión del procedimiento, que fue desestimada en trámite de Audiencia Previa, interesó el control de oficio de cláusulas abusivas que mencionaba, añadiendo que la reclamación se funda en clausulas nulas, que se utiliza un procedimiento declarativo para intentar desconocer los derechos de los consumidores que en trámite de ejecución han sido proclamados y que el art. 1124 CC en cuanto a la resolución conlleva la extinción de la garantía hipotecaria, debiendo haber solicitado el cumplimiento que supone el abono de la parte vencida y no satisfecha, e interesaba en definitiva la desestimación de la demanda.
La Sentencia estimó la demanda, al considerar aplicables los artículos 1124 y 1129 CC declarando vencida la obligación pactada por existencia de incumplimiento grave, por ser 29 cuotas las impagadas y afectar a una obligación esencial, justificando la pérdida del beneficio del plazo y la devolución de la totalidad del préstamo; añadió que la eventual declaración de abusividad de cláusulas contractuales no afecta a la demanda al no constituir fundamento de su pretensión, puesto que la cláusula de vencimiento anticipado no se aplica, no se solicitan intereses de demora ni comisiones, gastos o suplidos y en cuanto a la cláusula suelo que cumplía los requisitos de transparencia.
Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que a continuación se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, interesando, por los argumentos que exponía, la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.
Motivo del recurso: Sobre la suspensión del procedimiento.
Reitera la parte apelante la procedencia de la suspensión del procedimiento al considerar que está afectado por la Resolución que pueda pronunciarse por el TJUE de la cuestión prejudicial planteada por la Sala I del Tribunal supremo en Auto de fecha 8 de Febrero de 2017, si bien, es solicitud que no puede ser acogida, puesto que fue interesada en Primera Instancia y desestimada en el trámite de Audiencia Previa, sin que se interpusiera recurso alguno, por lo que la resolución quedó firme, y no puede ser valorada ahora en esta alzada.
Debe de igual forma hacerse constar, sobre el control de oficio de cláusulas que la parte considera abusivas, que en el trámite de Audiencia Previa también se resolvió que se realizaría respecto de aquellas que afectasen a la reclamación efectuada y así se ha hecho en Sentencia y en cuanto a la reconvención, se inadmitió por Auto de fecha 8 de Marzo de 2018, por ser la materia competencia de los Juzgados especializados y también fue resolución que alcanzó firmeza, por lo que no cabe el análisis de la alegación que ahora se reproduce, ya que la solicitud fue de declaración de nulidad de las condiciones generales que se señalaban por considerarlas abusivas, y siendo competencia de otros órganos jurisdiccionales, únicamente cabe analizar aquellas cláusulas que de oficio, se consideren abusivas, y siempre que afecten a la reclamación efectuada, pues de otra forma, será objeto de pronunciamiento por el Órgano competente y en el procedimiento oportuno.
Motivo del recurso: sobre la improcedencia del procedimiento declarativo.
Señala la parte apelante, que el acreedor ha instado el presente procedimiento, enmascarando el proceso de ejecución hipotecaria, para evitar los pronunciamientos que sobre cláusulas abusivas se han producido y que posibilitan el sobreseimiento de los procedimientos.
El motivo no se estima, la ley no limita al acreedor hipotecario el cauce procedimental para exigir su derecho, y así, tanto puede utilizar la vía ejecutiva como la declarativa, habiendo sido declarado por el Tribunal Supremo de forma expresa esta posibilidad, por lo que con independencia de las especialidades procedimentales de cada uno de ellos, no puede dejar de ser admitido.
Así la STS 44/2006 de 25 de Enero establece: "Es cierto que, siempre en referencia al momento en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, el acreedor hipotecario contaba con una serie de opciones procesales entre las que podía elegir, en atención a las circunstancias del caso concreto y en orden a la mejor obtención de su derecho, cuales eran:
El proceso declarativo ordinario que corresponda conforme a la cuantía de su reclamación, mediante el ejercicio de una pretensión declarativa de condena; opción que no será la normal pues supondría renunciar al medio más rápido que supone el acudir a las vías ejecutivas, dado que cuenta con un título ejecutivo extrajudicial;
El juicio ejecutivo común u ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues disponía de un título ejecutivo -escritura pública- comprendido en el número 1º del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;
El llamado procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, siempre que concurrieran los presupuestos exigidos por el artículo 130 de la misma; y 4º) En un aspecto puramente teórico, el procedimiento ejecutivo extrajudicial regulado en el artículo 129, II, de la Ley Hipotecaria y en los artículos 234 a 236 del Reglamento, cuya inconstitucionalidad sobrevenida ha sido declarada por esta Sala desde su sentencia de 4 de mayo de 1998 .
Como señala la doctrina, aun cuando resulta usual que en las escrituras de préstamo hipotecario las partes convengan expresamente que el acreedor pueda usar cualquiera de estos caminos procesales, es lo cierto que tales estipulaciones resultan superfluas, salvo para el hipotético caso del citado procedimiento ejecutivo extrajudicial, ya que la determinación de...
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SAP Las Palmas 40/2020, 14 de Enero de 2020
...o bien por la vía especializada de la ejecución hipotecaria. Sobre el derecho a la elección de procedimiento expresa la S AP de Madrid de 30 de enero de 2019, Secc.8ª, que "Ningún precepto de nuestro ordenamiento jurídico exige que el prestamista hipotecario reclame la devolución del présta......