SAP Alicante 85/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2019:835 |
| Número de Recurso | 415/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 85/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 415 (U-23) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 373/17
JUZGADO de Marca de la Unión nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº 85/19
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca de la Unión Europea e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca de la Unión, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Unión con el número 373/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercandil HFS Salamandra S.L. (HFS), representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Eva Gutiérrez Robles y dirigida por el Letrado Dª. María Isabel Claramunt Esteban; y como parte apelada la mercantil demandante, Beso Beach Formentera S.L. (Beso Beach), representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Carmen Baeza Ripoll y dirigida por el Letrado Dª. Sandra Serra Vidal, que ha presentado escrito de oposición.
Por el Juzgado de Marca de la Unión número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 373/17, dictó Sentencia con fecha 1 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo ESTIMAR y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por doña María del Carmen Baeza Ripoll, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil BESO BEACH FORMENTERA, S.L. contra la mercantil HFS SALAMANDRA, S.L. por lo que, en consecuencia:
Declaro:
Que la mercantil HFS SALAMANDRA, S.L. ha infringido los derechos exclusivos de la actora sobre la Marca de la Unión Europea nº 010982858 (mixta) en clases 25, 41 y 43
Como consecuencia de lo anterior condeno a la mercantil HFS SALAMANDRA, S.L.:
A la prohibición de reiteración de dicha conducta infractora.
Al pago de una indemnización de daños y perjuicios que se liquiden en ejecución de sentencia en los términos del Fundamento de Derecho Tercero de la presente.
Al pago de las costas del procedimiento.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 30 de abril de 2018 donde fue formado el Rollo número 415/U-23 / 18 en el que en fecha 4 de mayo de 2018 se dictó Auto admitiendo la prueba documental y testifical propuesta por la parte apelante, resolución que fue firme tras desestimarse el recurso de reposición formulado por Auto de este Tribunal de fecha 25 de mayo de 2018 . Firme esta resolución, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2018 en que ha tenido lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Demanda. Planteamiento del litigio. Decisión en la instancia y planteamiento general del recurso de apelación.
Denuncia en su demanda la mercantil Beso Beach que la demandada infringió sus derechos de exclusiva sobre la marca de la Unión nº 010982858, mixta,
registrada para las clases 25, 41 y 43, cometiendo además con su conducta actos de infracción de competencia desleal -confusión y explotación de la reputación ajena-, conducta consistente en la organización y promoción de una fiesta a celebrar en fecha 29 de agosto de 2015 en el establecimiento Umbracle de Valencia bajo la denominación "Beso Beach Formentera Edition", acto por el que la demandada fue requerida, con advertencia de infracción, en fechas anteriores a la celebración del acto sin que se le diera respuesta ni cesara en el uso del signo.
La Sentencia ha estimado la demanda apreciando la infracción marcaria.
En relación a la infracción concluye que en la promoción de la fiesta de 29 de agosto de 2015 la demandada utilizó como signo distintivo lo que es el elemento denominativo contenido en la marca de la actora para un servicio para el cual el signo está registrado -clase 43-, lo que le permite apreciar no solo identidad aplicativa y similitud entre signos sino riesgo de confusión ante la identidad del elemento denominativo que se presenta como predominante al no tener el elemento gráfico relevancia sino para conferir mayor presencia al elemento denominativo.
Y en cuanto a las consecuencias económicas de la infracción, concluye la sentencia que acreditado que el demandado fue primer comercializador y que en todo caso no hubo cese, procede efectuar declaración de daños y perjuicios condenando a su abono a la demandada en el importe que resulte en ejecución de sentencia en relación al beneficio ilícitamente obtenido por el demandado con un mínimo del 1% de la cifra de negocio, fijando no obstante el importe de los daños emergentes en 717,71 euros.
Concluye pronunciándose negativamente sobre la competencia desleal al no apreciar hechos distintos a los de la infracción por el uso del signo y del derecho de exclusiva, apreciando estimación sustancial de la demanda para hacer expresa imposición de las costas a la parte demandada.
En desacuerdo con esta resolución, formula recurso de apelación la demandante dedicándolo a la crítica relativa al juicio comparativo entre las aplicaciones atribuidas a los signos, a la decisión en materia de daños y perjuicios y al pronunciamiento en materia de costas procesales, recurso a cuya admisión opone el apelado la infracción del art. 459 LEC porque no cita los pronunciamientos en relación a los preceptos que señala en el título de cada motivo.
Pues bie, con carácter previo al examen del recurso debemos desestimar el planteamiento que se formula por la parte apelada como "previa" en la oposición al recurso de apelación ya que la referencia a los preceptos que intitulan cada motivo se contiene en los propios razonamientos que se desgranan en el recurso donde quedan implícitas, pero también explícitas, las infracciones que sustentan los mismos. De hecho el recurrente niega la infracción la infracción marcaria por inexistencia de riesgo de confusión, con cita genérica del art. 41.2 LM .
Afirma infracción del art. 42 LM y del art. 24 CE en relación a la pretensión indemnizatoria, su modificación y las limitaciones de derechos de defensa que afirma en los términos que denuncia. Y cita el art. 394.2 LEC para negar la existencia de una estimación sustancial, afirmando que la estimación es parcial.
No hay en suma déficit motivador, en términos del art. 459 LEC ni, en conscuencia, hay infracción que permita desestimar el recurso por vicio en su planteamiento.
Rechazada la infracción denunciada, examinaremos por separado cada uno de los motivos, dando respuesta, caso de estimación, a las pretensiones subsiguientes de entre las formuladas en la demanda.
Infracción marcaria.
Alega en su primer motivo la parte apelante, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 41.2 LM .
Afirma que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la infracción de la marca invocada pues, según afirma, con la utilización por dos días del término Beso Beach en la promoción de la fiesta a celebrar en la Terraza LUmbracle no se cometió infracción de la marca porque, primero, se desconocía que era marca registrada y, segundo, porque solo se hizo uso de elemento denominativo de la marca, no del elemento gráfico, no generándose por tanto riesgo de confusión. Insiste el recurrente que dejó de utilizar el signo tan pronto recibió el requerimiento de la actora para publicitar la fiesta, como consta con el documento 9 de la contestación, siendo ajena a su parte las promociones o publicaciones en twitter aportados por la actora.
Posición del Tribunal.
No está en cuestión que el signo, en el modo que se dirá, se utilizó por la hoy recurrente respecto de servicios equivalentes para los que la marca invocada por la actora está registrada. No hay debate, por tanto, en que hay identidad aplicativa.
Respecto del juicio comparativo entre signos, y vista la alegación sobre el desconocimiento de la existencia de marca registrada anterior que portara el denominativo Beso Beach, conviene recordar que el análisis de la existencia de una infracción no depende de elementos subjetivos, ni de intenciones, materializadas o no, por naturaleza, subjetivas, ni de conocimientos previos, pues desde un punto de vista legal -art 9 RMU- lo único relevante es si los signos están utilizados en el tráfico económico para los productos y servicios designados por las marcas sin la autorización o consentimiento de sus titulares pues, en el ámbito económico, es ese uso lo único que perciben sus receptores, es decir, el público pertinente.
También conviene señalar que la infracción de un derecho de exclusiva no solo es objetiva -primando el elemento subjetivo solo a los efectos indemnizatorios en algunos casos - art 42.2 LM -, sino que se produce con el mero uso en el tráfico económico, cualquiera que sea el tiempo de uso y el comportamiento posterior del infractor que son factores solo incidentes en el efecto que la infracción puede producir pero no en su propia existencia.
En tercer lugar, por lo que hace al juicio comparativo y a la existencia del riesgo de confusión, hemos de reiterar la doctrina...
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