SAP Madrid 74/2019, 15 de Febrero de 2019
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:3270 |
| Número de Recurso | 1126/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 74/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0096411
Recurso de Apelación 1126/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 470/2014
APELANTE: INDIGO GESTION SL
Procuradora Dña. María Guadalupe Moriana Sevillano
Letrado D. Javier García González
APELADO: D. Pedro Francisco
Procurador D. Rafael Gamarra Megías
Letrado D. José Ramón Lomba Recarte
S E N T E N C I A nº 74/2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a 15 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 1126/2017 interpuesto contra la Sentencia de fecha 17/02/2017 dictada en el procedimiento ordinario número 470/2014 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30/06/2014 por la representación de D. Pedro Francisco contra INDIGO GESTION, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba:
Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de socios de Índigo Gestión, S.L. celebrada en Madrid con fecha 27 de marzo de 2014, recogiendo los siguientes pronunciamientos:
La nulidad de todos los acuerdos por celebrarse sin la presencia notarial requerida.
La nulidad por la invalidez de la lista de asistencia y constitución de la Junta por falta de representación.
La nulidad del cese del administrador solidario, Pedro Francisco por vulneración del 204 de la LCS, al lesionar el interés social en beneficio de Marisol .
La nulidad del nombramiento del administrador solidario Benito, por ser contrario al interés social, y adoptarse el acuerdo en beneficio de Marisol, y ser contrario al socio Pedro Francisco, titular ganancial de las participaciones sociales.
2.- Se ordene la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil de la provincia de Madrid, su publicación en extracto, a cargo de la demandada, así como la cancelación en el Registro Mercantil de la provincial de Madrid, de cualquier asiento que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos.
3.- Se imponga las costas a la demandada además de ser preceptivo, y por la temeridad y mala fe y fraude a la Ley.
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número11 de Madrid dictó sentencia con fecha 17/02/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor:
Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Pedro Francisco, contra la mercantil Índigo Gestión S.L. en solicitud de impugnación de acuerdo social debo acordar y acuerdo dejar sin efecto los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de Índigo Gestión S.L., celebrada el 27 de marzo de 2014, sin especial pronunciamiento en materia de costas .
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Don Pedro Francisco, socio de la mercantil INDIGO GESTIÓN S.L., interpuso demanda contra esta en ejercicio de acción impugnatoria respeto de la totalidad de los acuerdos adoptados por su junta general de 27 de marzo de 2014.
La sentencia de primera instancia, entendiendo que el actor había formulado válidamente la solicitud prevista en el Art. 203-1 de la Ley de Sociedades de Capital, estimó la demanda íntegramente por haberse celebrado la junta sin presencia notarial.
Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza INDIGO GESTIÓN S.L. a través del presente recurso de apelación.
El referido Art. 203-1 de la Ley de Sociedades de Capital establece lo siguiente:
"Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial".
Se ha debatido en el proceso si la solicitud cursada por el actor con el expresado fin puede o no considerarse válida en razón a haber sido formulada por una mandataria verbal, suscitándose la polémica en torno a si podría o no considerarse que ese mandato fue oportunamente ratificado por el mandante. No resulta controvertido, en cambio, que esa solicitud se recibió por la sociedad demandada menos de 24 horas antes de la fecha y hora señaladas para la celebración de la junta, por lo que resulta obvio que tal iniciativa no respetó el plazo de
antelación mínimo de 5 días que el Art. 203-1 L.S.C. exige para que surja con carácter vinculante el deber de los administradores de requerir la presencia de notario.
Para salir al paso de este indudable obstáculo argumental, el demandante razonó que él no había solicitado la presencia de notario en calidad de socio sino que lo hizo en calidad de administrador solidario de la mercantil, entendiendo que los requisitos legales establecidos para la solicitud de un socio no son exigibles cuando quien la fórmula es un administrador.
No compartimos dicha interpretación. El Art. 203-1 no regula dos clases de solicitud (la de los socios y la de los administradores) sino solamente una (la de los socios). Cuando se refiere a la iniciativa de los administradores no contempla una solicitud sino una decisión, pues no en vano los administradores están facultados para decidir, por su propia autoridad y sin necesidad de solicitud alguna, la presencia de notario en la junta general. Obviamente, que tal decisión pueda o no adoptarla un solo administrador dependerá el modo en que se encuentre diseñado en cada sociedad el órgano de administración: ningún problema existiría para ello en el caso de administrador único o en el de administradores solidarios, pero sí existe, en cambio, cuando la administración está confiada a dos o más administradores solidarios o a un consejo de administración. En tales casos, es lógico que aquel administrador que considera necesaria la presencia de notario en la junta mantenga algún tipo de comunicación con los demás administradores tendente a persuadirles de la conveniencia de adoptar tal decisión; pero si no logra tal objetivo, la resultante final de dichas iniciativas y gestiones será la de un órgano de administración que no juzga necesaria ni conveniente la presencia de notario en la junta a celebrar y que por ello no adopta la decisión correspondiente, pero ello no nos permite interpretar que lo formulado en tales casos por el administrador, en tanto que administrador, es la solicitud de la que habla en referido Art. 203-1.
En el caso que nos ocupa, siendo el demandante administrador solidario, podría haber decidido por sí mismo la presencia de notario sin necesidad de consultar con la coadministradora. Por ello, la misiva que dirigió a dicha coadministradora solidaria con tal objeto solo puede interpretarse como una iniciativa puramente voluntaria de lograr un -en todo caso prescindible- consenso entre administradores. Por, por obvias razones, ello en modo alguno constituye una suerte de "solicitud de administrador" distinta de la "solicitud de los socios" y que no tenga que someterse a los requisitos impuestos para esta por el precepto legal (plazo mínimo de 5 días y titularidad del 5 % de capital social).
El capital social de INDIGO GESTIÓN S.L. está dividido en 100 participaciones, de las que 98 fueron suscritas en el propio acto fundacional por Doña Marisol, cónyuge del demandante, correspondiendo las dos participaciones restantes al demandante Don Pedro Francisco y a Don Fausto .
Alegó el demandante...
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