SAP Las Palmas 148/2019, 22 de Marzo de 2019
| Ponente | MIGUEL PALOMINO CERRO |
| ECLI | ES:APGC:2019:314 |
| Número de Recurso | 783/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 148/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000783/2017
NIG: 3500442120150004211
Resolución:Sentencia 000148/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000447/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Perito: Maximino
Perito: Narciso
Perito: Representante Legal Garoev De Servicios S.l.
Apelado: Pascual ; Procurador: Iballa Franchy Lang-Lenton
Apelado: Covadonga ; Procurador: Iballa Franchy Lang-Lenton
Apelado: CATALANA OCCIDENTE; Procurador: Iballa Franchy Lang-Lenton
Apelante: Romulo ; Procurador: Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Apelante: Encarnacion ; Procurador: Maria Dolores Apolinario Hidalgo
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 783/2017, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 447/2015 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife, siendo apelantes DON Romulo y DOÑA Encarnacion, representados por la procuradora doña María Dolores Apolinario Hidalgo y defendidos por el letrado don Eugenio Seoane-Chanes Castiñeira, y apelados DON Pascual, DOÑA Covadonga y CATALANA OCCIDENTE SA, representados por la procuradora doña Iballa Franchy Lang-Lenton y asistidos por el letrado don Rafael Domínguez Schwartz, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia dice
Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la representación acreditada de D. Romulo y Dª Encarnacion contra D. Pascual, Dª Covadonga y contra CATALANA OCCIDENTE, a los que absuelvo de las peticiones contra ellos formuladas. Las costas deberán ser abonadas por la parte actora.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2019.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
Planteamiento de la apelación. La sentencia de primer grado desestimó la pretensión indemnizatoria de los apelantes al descartar que los daños padecidos en su vivienda por filtraciones se debiesen a un mal estado de conservación de la terraza de la vivienda de los apelados y reputar probado su origen fortuito (precipitaciones extraordinarias en la isla).
Los apelantes se alzan contra dicha resolución aduciendo que incurre en incongruencia infra petita puesto que no se pronuncia sobre los apartados primero, segundo, y la primera parte del tercero del suplico de su demanda, esto es sobre que los apelados son dueños de la vivienda situada sobre la de los apelantes, que desde noviembre de 2014 se vienen produciendo daños en la vivienda de los apelantes y que proceden de la filtración de agua. La estimación de estos extremos comportaría, según esta tesis, un éxito parcial de la demanda y la consiguiente no imposición de costas. Los apelados se oponen a esta argumentación porque entienden que no se ha discutido la titularidad de su vivienda, aunque insisten en que la terraza es comunitaria y -por lo tanto en ningún momento se le puede exigir a mis mandantes que realizaran mantenimiento- (folio 3 del escrito de oposición a la apelación), y que hay un pronunciamiento implícito respecto de los otros extremos contenidos en el suplico: que los daños proceden de la extraordinaria lluvia y no del estado defectuoso de la terraza.
El segundo motivo de apelación denuncia un error en la valoración de la prueba pericial y documental de los apelantes, -concretamente en cuando a la existencia objetiva de los daños en la azotea de los demandados-. En las fotografías que se incorporan a la pericia se evidencian fisuras y grietas -lo que conlleva que igualmente y por lógica pura se entienda que cualquier cantidad de agua que caiga sobre esas fisuras produzca una filtración hacia el interior de la vivienda de mis clientes-.
Los apelados en la alegación segunda de su escrito de oposición dicen que -la parte actora no ha acreditado en ningún momento la falta de mantenimiento de la terraza- y sostienen que no hay defecto alguno de impermiabilización.
En la alegación tercera del recurso se invoca error jurídico en la apreciación por el juzgador a quo de caso fortuito o de fuerza mayor. En primer lugar porque no puede saberse a ciencia cierta qué cantidad de agua cayó donde se ubica el inmueble dañado ya que los resultados ofrecidos de precipitación en dos estaciones separadas por menos de cinco kilómetros lineales oscilan entre los 12,6 y los 39 litros por metro cuadrado y el referido inmueble se halla a doce kilómetros de la estación más cercana. En segundo término la parte apelante duda de que la cantidad que reconoce su propio perito como descargada en la zona del bien perjudicado pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito ya que, a su juicio, deben ser -fenómenos ciertamente graves por su fuerza, su medida y su imprevisibilidad-. Parten los apelantes de la consideración de que sobre el
inmueble cayeron 39 litros por metro cuadrado durante todo el día, y no en una hora, lo que excluye su carácter extraordinario, al menos con las consecuencias que se pretenden en el ámbito de la responsabilidad de los apelados, y comporta que pudiese dicha cantidad de agua ser desaguada por los conductos de la terraza.
La parte apelada sostiene al respecto que el propio perito de las apelantes reconoció que si las lluvias hubiesen sido -normales el agua habría desaguado por la terraza-, reseñando que la pluviometría arrojó un resultado de 64 litros por metro cuadrado, en vez de 40, por hora, cantidad que es -extraordinaria e imprevisible- para Lanzarote.
Del caso fortuito. El Tribunal Supremo ha venido rechazando la aplicación de esta causa excluyente de la responsabilidad a fenómenos atmosféricos o meteorológicos de carácter ordinario, debidos al viento o a la lluvia ( SSTS de 7 de abril de 1965, 8 de junio de 1984 y 28 de marzo de 1994 ). La doctrina elaborada al respecto por dicho Tribunal parte de la premisa de que para que concurra esta causa de irresponsabilidad se precisa que el suceso sea imprevisible, insuperable o irresistible y de tal naturaleza que no dependa en absoluto de la voluntad del sujeto obligado, considerando la actividad normal del hombre medio en relación con las circunstancias, de manera que no intervenga como factor apreciable la conducta dolosa o culposa del agente. Por ello la evitabilidad o inevitabilidad del resultado, y la consiguiente posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del evento dañoso, han de ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse, en función de la actividad desarrollada y las circunstancias concurrentes en...
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