AAP Toledo 34/2019, 15 de Abril de 2019
| Ponente | GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE |
| ECLI | ES:APTO:2019:153A |
| Número de Recurso | 141/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 34/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
Rollo Núm. .................. 141/2018.- Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de DIRECCION000 .- P. Op. Ejecución Núm.....32/2017.- A U T O Núm. 34
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a quince de abril de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 141 de 2018, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000, en Pieza de Oposición a la Ejecución Núm. 32/2017, en el que han actuado, como apelante Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez, y defendido por la Letrado Sra. Retamar González, y como apelado Sabina, no personada en esta instancia.
Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrada Dña. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000, se sigue Pieza de Oposición a la Ejecución Núm. 32/2017, a instancia de Sabina, en el que con fecha 26 de octubre de 2017, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acordaba "Desestimo totalmente la oposición formulada por la procuradora de los tribunales doña Nieves Faba Yebra, actuando en nombre y representación de don Augusto, y, en consecuencia, acuerdo la continuación del presente procedimiento de ejecución.
Condeno a don Augusto a abonar las costas causadas en el presente incidente de oposición".-
Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.-
Se alza el apelante contra el auto por el que se desestimo totalmente la oposición formulada por el mismo en el presente procedimiento de ejecución de titulo judicial en materia de familia
El apelante alegaba frente a la ejecución despachada que en su dia, y en cuanto a la pension de alimentos establecida a su cargo, alcanzo un acuerdo privado con la ejecutante al margen del convenio regulador aprobado por la sentencia, por el que en los meses en que le correspondia el menor por el régimen de custodia compartida pactado si efectivamente el hijo estaba con el padre no tenia este obligación de pagar la pension, custodia compartida que era una alternativa al régimen general de custodia de la madre en el convenio regulador aprobado por la sentencia ejecutada, si bien la exencion de pago de la pension en este periodo de custodia efectiva por el padre no tuvo acceso a este convenio pese a constar acordada aquella exoneración en la misma fecha. A partir de ello aduce el apelante que a) este pacto tiene fuerza vinculante entre las partes aun no estando incluido en el convenio regulador ni en documento notariaL y b) que probo por testigo no tachado que el menor estuvo esos seis meses viviendo con su padre
Por otra parte se alega que se han reclamado cantidades anteriores a la sentencia y que no se establecían como debidas en el titulo ejecutado por lo que no pueden reclamarse en ejecución de este.
En cuanto al primero de estos motivos de recurso llama la atención que la demanda de por pagados y la oposición a la ejecución no lo impugna los meses de octubre de 2016 a enero de 2017, es decir, cuatro meses de los que conforme a aquel acuerdo privado que es fundamento del recurso eran de custodia del padre y han sido religiosamente pagados por este, dado que ni rechaza la imputación de pagos de la demanda, ni ofrece otra aplicación que el determinara para dichos pagos mas alla de satisfacer la mensualidad en que se efectuaban
De otro lado el acuerdo privado invocado por el apelante señalaba que no pasaría manutención si vivía con su hijo (de octubre a marzo) pero en otro caso si debía pagarlo, por lo que el elemento esencial para determinar cualquier eficacia posible de lo aquí alegado es la acreditación, por quien lo invoca en apoyo de sus pretensiones ( art 217 de la LEC ), es decir el apelante, de dicha custodia efectiva por su parte aun sin pernocta, lo cual al durar seis meses, según se pretende, y los inmediatamente anteriores a la demanda podria ser fácil y ampliamente acreditado por el apelante con prueba multiple a su disposición y de variada naturaleza. Pues bien, tal prueba posible e imparcial o de persona desinteresada en contacto con el menor, no ha existido solo aportándose la testifical del padre del apelante que el Juez a quo considera insuficiente y también esta Sala ante la amplitud de posibles pruebas mas objetivas y la escasez de la presentada en persona con interes en el asunto. El recurso alega que dicho testigo no ha sido tachado y es cierto, pero ello solo no obliga al Juez a en todo caso tener que dar por cierto lo declarado por dicho testigo no tachado, y creerle de principio a fin aunque sus manifestaciones no le generen convicción suficiente y esto ultimo es lo que ha ocurrido en este caso y no resulta, por lo expuesto, ni ilógico ni arbitrario para la Sala y ademas se justifica por los propios actos del apelante abonando estos meses la pension, pese a lo que sostiene sobre la custodia en ellos y la vigencia del acuerdo
La falta de prueba suficiente de tal elemento factico que es el presupuesto de la exoneración del pago que se pretende, haria ya innecesario entrar en la apreciación de si dicho acuerdo podía ser esgrimido válidamente frente a la reclamación de la pension conforme al convenio regulador. En todo caso y como las relaciones entre los litigantes con razón al hijo van a ser duraderas quiere señalar la Sala que es conocido ya que el Tribunal Supremo ha dotado a los convenios reguladores de la naturaleza de auténticos negocios jurídicos de derecho de familia y en tal sentido permite que los cónyuges establezcan los pactos o acuerdos que tengan por conveniente, con las únicas limitaciones que los arts. 6 apartados 2, 3 y 4 y 1255 del Código Civil establecen. Desde esta perspectiva, como negocio jurídico que es tiene fuerza entre los otorgantes desde el momento en...
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