SAP Las Palmas 224/2019, 9 de Mayo de 2019
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2019:1008 |
| Número de Recurso | 79/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 224/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000079/2018
NIG: 3501942120150007417
Resolución:Sentencia 000224/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001061/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Apelante: Javier ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Agustin Daniel Quevedo Castellano
Apelante: Nieves ; Abogado: Eva Maria Gutierrez Espinosa; Procurador: Agustin Daniel Quevedo Castellano
Apelante: VISTA AMADORES, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: PUERTO CALMA MARKETING, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a nueve de mayo de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1061/2015) seguidos a instancia de don Javier y doña Nieves, parte apelante y apelada, representados en esta alzada por el
Procurador don Agustín Quevedo Castellano y asistidos por la Letrada doña Eva Gutiérrez Espinosa contra las entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, SL y VISTA AMADORES, SL, parte apelante y apelada, representadas en esta alzada por la Procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y asistidas por el Letrado don José Agustín Medina Castellano, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. Uno de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:"Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Javier y Doña Nieves representado y representada por Doña MONTSERRAT COSTA y bajo la asistencia letrada de Doña Eva María Gutiérrez, sustituida por Doña Judith Díaz; y parte demandada VISTA AMADORES S.L. y PUERTO CALMA MARKETING S.L. representadas por Doña MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA y bajo la asistencia letrada de Don José Agustín Medina, sustituido por Don José María Rodríguez y en consecuencia se DECLARA la nulidad del contrato suscrito por las partes el día 8 de diciembre de 2005 (PA91075), con obligación de las demandas de devolver a la demandante el importe de 26.846 libras o su equivalente en euros al momento del pago efectivo, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.
No se formula condena en costas al haber sido parcial la estimación de pretensiones de la demanda".
La referida Sentencia de fecha 15 de marzo de 2017, se recurrió en apelación por la parte actora y demandada, interponiéndose los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos.
Tramitados ambos recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la partes contrarias presentaron escritos de oposición alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo.
Es objeto de apelación tanto por actores como por las demandadas la sentencia de primera instancia que estimando parcialmente la demanda declara la nulidad absoluta del contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico concertado con las demandadas en fecha 8 de diciembre de 2005, al considerar que habiéndose comercializado tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 por tiempo indefinido sin limitación temporal, contraría lo dispuesto en el art. 1.7 de la referida Ley y ello teniendo en cuenta la doctrina constante que al respecto viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo.
Frente a dicha resolución se alzan ambas partes sosteniendo las entidades demandadas:
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) Falta de legitimación activa.
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) Fraude de Ley.
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) Enriquecimiento injusto en la determinación del periodo disfrutado [a efectos del cómputo de la contraprestación ha de ser devuelta] al no haberse tenido en consideración que el contrato cuya declaración de nulidad ha sido acordada era contrato novado de otros anteriores habiendo disfrutado los actores con anterioridad a ellos de otros apartamentos.
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) Contratos de cambio de unos contratos anteriores a la Ley 42/1998.
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) Petición de instar la inconstitucionalidad de la Ley 42/98.
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) Principio de justicia rogada.
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) Duración por tiempo indefinido del Régimen. Modificación del plazo de duración del régimen indefinido a cincuenta años.
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) Doctrina de los actos propios.
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) Notario, Registrador y Subsecretaría del Ministerio de Justicia. Que al declarar la nulidad se infiere la ilegalidad de la escritura reguladora del régimen e inscripción registral que fijan la duración indefinida y como quiera que ello no ha sido siquiera discutido, se hace necesaria litisconsorcialmente la presencia en el procedimiento del registrador y notario autorizantes pues, siendo a su juicio necesaria dicha previa declaración,
resultan afectados por este procedimiento en cuanto puede de su actuación resultar responsabilidad profesional.
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) Derogación de la Ley 42/1998. Infracción de la Ley 42/98 al aplicar una norma que no está en vigor al haber sido derogada por la Ley 4/2012 cuya disposición transitoria resulta plenamente aplicables.
Por su parte los actores recurren en apelación la sentencia de primera instancia considerando:
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) La improcedencia de la compensación de los disfrutes que viene haciendo el TS.
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) Indebida compensación de usos ajenos al contrato.
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) La procedencia de restar el importe soportado como cuota de mantenimiento.
Recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas.
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) La primera cuestión suscitada por las demandadas se refiere a la falta de legitimación "activa" de las demandadas pues afirman que no son dueñas del Complejo desde 2.011 año en que lo vendieron al grupo finlandés Holiday. Que en el año 2012 las demandantes formalizaron con el citado grupo un contrato de cambio del contrato de 2.005, cambiando el apartamento y complejo que habían adquirido a las demandadas pasando del Complejo PLAYA000 a DIRECCION000 por lo que el contrato objeto de litis firmado con las demandadas fue objeto de novación y por tanto no estaba en vigor al tiempo de interponerse la demanda, contrato que luego fue novado nuevamente volviendo al Complejo DIRECCION000 .
Motivo de apelación que se desestima.
En efecto nada adujeron la demandadas sobre su legitimación pasiva, que no activa, en la contestación a la demanda mencionando en este ámbito de su oposición de la legitimación pasiva solamente a la sociedad Puerto Rico, SA pero no al grupo Holiday, por lo que no pueden negar ahora por vez primera, ex novo o de manera totalmente extemporánea, una legitimación pasiva previamente aceptada en la contestación a la demanda siendo que por otra parte la Sra. Nieves no admitió en la vista oral haber firmado en 2012 nuevos contratos de tiempo compartido con un tercero ajeno a la litis, con Holidays Club.
Así las cosas ha de estarse a los términos en que quedó trabada la litis tras la demanda y contestación a la demanda y la demanda se sustenta en los contratos firmados con las demandadas.
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) Fraude de Ley y 8º) Actos propios.
Expresa que ni la Ley 42/98 ni la 4/2012 amparan que el comprador pueda más de 20 años después de su primera compra y tras realizar varios contratos espaciados en el tiempo, desistir unilateralmente del mismo por el hecho de que no hay conseguido vender o por razones de salud.
Por su relación con el motivo anterior trataremos igualmente en este apartado la doctrina de los actos propios.
Al respecto consideran las recurrentes que los actores formalizaron su primer contrato en 1.996 y la Comunidad de Propietarios celebró Junta General en diciembre de 2000, siendo ya dueños los actores, en la que se acordó por unanimidad que los turnos que se vendieran en el futuro tendrían el carácter de derecho real ilimitado y duración indefinida, lo que fue ratificado en Junta General de 2015, modificándose el plazo de duración del régimen pasando de tiempo indefinido a 50 años en la Junta General de 2016, por lo que los actores no pueden ir contra sus propios actos.
Ambos motivos de apelación han de ser rechazados.
La STS de 7 de abril de 2015 (nº 187/2015, rec. 937/2013 ) con cita en la de 16 de febrero de 2012, citada por razonó que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala...
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SAP Las Palmas 58/2022, 31 de Enero de 2022
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