SAP Alicante 248/2019, 22 de Mayo de 2019
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2019:1381 |
| Número de Recurso | 576/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 248/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 576/2018
SENTENCIA NÚM. 248
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Fermina y Benito, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José Manuel Gutiérrez Martín y dirigida por el Letrado D. Fernando Cambronero Cánovas, y en virtud del recurso entablado por la parte codemandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigida por el Letrado D. Ricardo Martínez Pardo, como apelada e impugnante la parte codemandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador D. Jorge Luis Manzanaro Salines con la dirección del Letrado
D. José Víctor Guillamón Melendreras, y como apelada la parte codemandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la Procuradora Dª. Jone Miren Mira Erauzquin y dirigida por el Letrado D. Ricardo Martínez Pardo.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1919/2016, se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta por D. Benito Y Dª Fermina, representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Martín y asistido del Letrado D. Fernando Cambronero contra BANCO DE SABADELL S.A., representada por el Procurador Sr. Manzanaro Salines y asistido del Letrado D. José Guillamón, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., representada por el Procurador Sra. Mira Erauzquin y asistida del Letrado D. Pedro Campos y contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador Sra. Pastor Berenguer y asistida del Letrado D. Ricardo Martínez, DEBO:
-
- Declarar y declaro la responsabilidad solidaria de las demandadas, dimanante de las pólizas de garantía suscritas con la mercantil HUMA MEDITERRÁNEO S.L., con el fin de garantizar la restitución de las aportaciones anticipadas por los actores al amparo de la Ley 57/1968, siendo irrelevante al caso la inexistencia de aval
nominativo, declarándose la eficacia de dicha póliza como garantía solidaria de la devolución de las cantidades anticipadas por los actores en los casos previstos en la norma.
-
- Declarar y declaro la asimilación de los actores a la situación que tendrían como beneficiarios y titulares de aval individual por sus correspondientes aportaciones anticipadas, condenando solidariamente a las demandadas a abonar a los actores la cantidad de 43.656 euros, más intereses legales previstos en la D.A. 1º de la Ley de Ordenación de la Edificación, todo ello con imposición de costas a las partes demandadas."
Contra dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación la parte demandante y el Banco Popular, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 576/2018, señalándose para votación y fallo el pasado día 21 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.
La sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado estimó la demanda planteada por D. Benito Y Dña. Fermina, en virtud de la Ley 57/68, por la compra de dos viviendas que no llegaron a construirse y, en consecuencia, condenó a las entidades demandadas, Banco de Sabadell S.A., Banco Mare Nostrum S.A. y Banco Popular S.A. a reintegrarles la suma de 43.656 euros, mas los intereses previstos en la Ley de Ordenación de la Edificación, con condena en costas a los demandados.
Frente a dicha resolución:
- Formula recurso de apelación Banco Popular Español, por entender que concurre en los demandantes el carácter de inversores, por ausencia de finalidad de alojamiento familiar, que la Ley 57/1968 no es aplicable, sino la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, por derogación de la primera por la Ley 20//2015, que se ha producido la caducidad de la garantía por aval, que se ha producido la novación por emisión de aval individual de Banco se Sabadell S.A. y que es improcedente la condena en costas, dada la desestimación de la pretensión de los demandantes relativa a los intereses desde la fecha de cada una de las entregas.
- Apelan los demandantes, por entender que los intereses se han de aplicar no desde la interpelación judicial, sino desde cada uno de los pagos.
- Banco de Sabadell S.A. impugna la sentencia, por entender que se infringe la doctrina jurisprudencia respecto de la aplicación de la ley 57/1968, en cuanto a la responsabilidad de las entidades financieras, por no haber recibido ningún ingreso en dicha entidad y haber respondido de dos de las cuatro entregas en virtud del aval concertado, así como indebida imposición de costas.
Hay que puntualizar que la demanda se insta en virtud de la protección otorgada por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, estimándose la demanda por considerar el juzgador no probado que la adquisición de la vivienda no se llevara a cabo con finalidad residencial y que las tres entidades demandadas han de responder solidariamente, en virtud de los contratos de aval firmados por cada una de ellas y la promotora.
Tal y como recoge la sentencia de instancia, la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").
Por otra parte, como recoge la sentencia de esta Secc. 5º de 19 de mayo de 2017, la carga de la prueba de que los mismos han sido comprados con un fin distinto a destinarlos a vivienda recae sobre la parte que alega dicho hecho impeditivo, conforme dispone el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En el presente caso, debemos remitirnos a los acertados fundamentos del juzgador de instancia, puesto que la compra de más de una vivienda en una misma promoción por sí sola, conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, no es indicativa de la finalidad especulativa en su compra, no debiendo descartarse la finalidad residencial familiar, aunque lo fuera por temporadas.
Sobre la alegada derogación de la Ley 57/1968 por la Ley de 20/2015 (Disposición Derogatoria Tercera ), nos encontramos ante una responsabilidad por hechos acaecidos a raíz de unos contratos de compraventa suscritos y entregas a cuenta que tuvieron lugar en el año 2005, así como unos avales suscritos entre promotora y entidades bancarias en dichas fechas. El principio de irretroactividad, el de vigencia y derogación, impiden aplicar a este supuesto las exigencias de la nueva regulación, sino que es aplicable la Ley 57/1968.
Por el mismo motivo, no es aplicable tampoco el plazo de caducidad de dos años establecido en la Ley 20/2015 por cuanto que, como recoge entre otras, la sentencia de esta Sección 5ª, de 11 de julio de 2018, la Ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradora y Reaseguradoras que modifica la Ley de ordenación de la Edificación que en el apartado 2.c de la Disposición Adicional Primera establece " transcurrido un plazo de dos años a contar desde el incumplimiento del promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval". Disposición que no es aplicable al supuesto de autos, como argumenta la Sentencia de la A.P de Alicante, Sección 8ª de 26.01.2018 "porque la norma que lo prevé ( Disposición adicional...
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